ــ[140]ــ

ولو انعكس بأن علم المالك وجهل المقدار تراضياً بالصلح ونحوه (1) ، وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقلّ أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان ، الأحوط الثاني ، والأقوى الأوّل إذا كان المال في يده .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) إذا كان المالك معلوماً والمقدار مجهولاً دائراً بين الأقلّ والأكثر وقد اختلط المالان أحدهما بالآخر ، فهل يجوز الاقتصار على الأقلّ ، أو لا بدّ من دفع الأكثر ، أو أ نّه يجب إعطاء الخمس وإن احتمل الزيادة أو النقيصة عنه كما نُسب ذلك إلى العلاّمة (1) ؟

   أمّا الأخير: فلم يظهر وجهه ، لأنّ دليل التخميس من روايتي عمّار والسكوني ونحوهما إنّما ورد في المالك المجهول ، فالتعدِّي منه إلى المعلوم ـ  بحيث يلزم بالخمس وإن كان الحرام أقلّ أو تفرغ ذمّته بدفعه وإن كان أكثر  ـ عار عن كلّ دليل كما لا يخفى .

   فيدور الأمر حينئذ بين الوجهين الأولين .

   ومحلّ الكلام ما إذا لم يقع بينهما تصالح وتراض على مقدار معيّن ليرجع إلى الإبراء إن كان أكثر ، والإهداء إن كان أقلّ ، وإلاّ فلا إشكال فيه .

   فنقول تارةً : يفرض أنّ المال تحت يده واستيلائه ، واُخرى : أ نّه خارج عن يده إمّا تحت يد ثالث أو لم يكن تحت يد أصلاً .

   فعلى الأوّل : لا ينبغي الإشكال في سقوط اليد بالإضافة إلى كلّ واحد من الأفراد بالمعارضة ، لكونه طرفاً للعلم الإجمالي ، فلا يمكن التمسّك في شيء منها بقاعدة اليد ، للتصرّف الخارجي من لبس أو أكل ونحوهما ، أو الاعتباري من

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) حكاه في الجواهر 16 : 75 ، وهو في التذكرة 5 : 422 .

ــ[141]ــ

بيع أو هبة ونحو ذلك .

   وهل تجري قاعدة اليد في الفرد المشكوك فيه من غير تمييز ؟

   فيه كلامٌ بين الأعلام قد تكلّمنا حوله في بعض المباحث الاُصوليّة (1) .

   ففيما لو علم إجمالاً بنجاسة أحد الثوبين واحتمل نجاسة الثوب الآخر أيضاً لوقوع قطرة بول في أحدهما واحتمال الوقوع في الآخر أيضاً ، فالواحد منهما لا بعينه معلوم النجاسة بالإجمال ، القابل للانطباق على كلّ واحد منهما ، لكونه طرفاً للعلم الإجمالي ، فلا يجوز ترتيب آثار الطهارة على شيء منهما ، لسقوط الأصل من الطرفين بالمعارضة .

   وهل تجري أصالة الطهارة في الفرد الآخر غير المعلوم لدينا باعتبار أنّ أحدهما لا بعينه نجس قطعاً ، وأمّا الآخر فهو غير معلوم النجاسة فلا مانع من كونه مجرى للأصل ؟

   الظاهر هو الجريان ، إذ المعارضة تختصّ بالأشخاص ، فلا يجري الأصل في خصوص كلّ واحد بعينه ، للتعارض . وأمّا الواحد لا بعينه ـ ونعني به : الجامع الكلّي المعرّى عن كلّ خصوصيّة ، لا الفرد المردّد ، أو العنوان المبهم الذي لا وجود له ولا ذات كما لا يخفى ـ فلا مانع من إجراء الأصل فيه بعد تماميّة أركانه .

   ويترتّب على ذلك جواز تكرار الصلاة في الثوبين المزبورين ، إذ معه يقطع بوقوع الصلاة في ثوب محكوم بالطهارة بمقتضى الأصل .

   وهذا بخلاف ما لو منعنا عن جريان الأصل فيه ـ أي في الواحد لا بعينه ـ لعدم إحراز طهارة ذاك الثوب حينئذ شرعاً لا واقعاً ولا ظاهراً بعد جواز

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) مصباح الاُصول 3 : 340 ـ 341 .

ــ[142]ــ

نجاستهما معاً كما هو المفروض ، فلا تجوز الصلاة في شيء منهما .

   وعلى الجملة : لا نرى أيّ مانع من التعبّد بطهارة واحد منهما لا بعينه بمقتضى الأصل كما نعلم إجمالاً بنجاسة الواحد منهما لا بعينه .

   ومن المعلوم أنّ الطهارة والنجاسة ونحوهما من الأحكام الوضعيّة والتكليفيّة اُمورٌ اعتباريّة ، ولا مانع من قيام الأمر الاعتباري بالجامع بين الأمرين ، بل يمكن ذلك حتى في بعض الصفات الحقيقيّة ـ كالعلم ـ فضلاً عن الاُمور الاعتباريّة ، وليس هذا من قبيل العرض بلا معروض ، فإنّ العلم يقوم بالعالم وعرض له لا للمعلوم ، فلا مانع من تعلّقه بالجامع من دون أن يكون له تعيّن حتى في علم الله وفي صقع الواقع . فيعلم بنجاسة أحد الإناءين وفي علم الله كلاهما نجس ، فلم يكن هناك تعيّن للمعلوم الإجمالي حتى في علم الله . فإذا ثبت ذلك في الصفات الحقيقيّة ففي الاعتباريّة بطريق أولى .

   ومن هذا القبيل: بيع الكلّي، فإنّ المملوك هو الكلّي من دون لحاظ أيّ شخص من هذه الصبرة ، فالملكيّة قائمة به لا بالشخص حتى في علم الله سبحانه .

   وعليه ، فلا مانع من أن يكون أحد الثوبين في المثال المزبور محكوماً بالطهارة بمقتضى الأصل وإن كان لا بعينه .

   نعم ، لا بدّ وأن يكون لهذا التعبّد أثر عملي وإلاّ كان لغواً محضاً ، وأثره في هذا المثال صحّة الصلاة لو صلّى في كلّ منهما متعاقباً ، فإنّه قد صلّى حينئذ في الثوب الطاهر بحكم الشارع ، فلو انكشفت نجاستهما معاً يحكم بصحّة الصلاة ، لأ نّه قد صلّى في ثوب محكوم بالطهارة في ظاهر الشرع كما لا يخفى .

   وهذه مسألة كبرويّة نقّحناها في الاُصول تنطبق على المقام وأشباهه ، ففي المقام بما أ نّا نعلم إجمالاً بحرمة بعض ما في يده من الأموال فقاعدة اليد في كلّ منها ساقطة بالمعـارضة ، فلا يجوز التصرّف في شيء منها ، لا الخارجي ولا

ــ[143]ــ

الاعتباري من بيع ونحوه .

   وأمّا بالنسبة إلى الكلّي ـ أعني : الزائد على المقدار المعلوم ممّا كان دائراً بين الأقلّ والأكثر ـ كما لو كان مجموع ما عنده عشرة دنانير ويعلم أنّ بعضاً منها حرام وهو مردّد بين الاثنين والخمسة ، فقاعدة اليد بالنسبة إلى كلّ شخص شخص ساقطة ، لمكان العلم الإجمالي كما عرفت . وأمّا بالنسبة إلى الجامع الزائد على الاثنين ـ أعني : الثمانية الباقية ـ فيشكّ أ نّه هل فيها حرام أو لا ؟ ومقتضى قاعدة اليد ملكيّته لها ، فتكون الثمانية من هذه الأموال له والاثنان لغيره من غير تمييز .

   وتظهر الثمرة في القسمة ، فإنّهما إن تراضيا وتصالحا في مقام التقسيم فلا كلام كما تقدّم ، وإلاّ فإن قلنا بأنّ الخلط في المقام موجب للشركة كما هو صريح كلام المحقّق الهمـداني (قدس سره) في القسم الثالث (1) ـ أعني : ما إذا كان القدر والمالك معلومين ـ فيقسّم حينئذ على نسبة كلّ من المالين ، ففي المثال المزبور يقسّم عشرة أسهم : ثمانية لمن بيده المال ، وثنتان للشخص الآخر ، فإنّ طريقة التقسيم في العين المشتركة هي هذه ، فإن رضي بها الآخر ، وإلاّ اُجير عليها على ما هو الميزان من أنّ لكلّ من الشريكين المطالبة بالقسمة .

   ولكن الاشتراك لم نعرف له وجهاً ظاهراً في المقام ، إذ الشركة إنّما تتحقّق بأحد أمرين :

   إمّا بعقد الشركة ، كما لو كان لأحدهما مائة درهم وللآخر خمسون ، فتعاقدا على الاشتراك الموجب لأن يكون كلّ درهم ثلثه لأحدهما وثلثاه للآخر والربح على طبق ما اتّفقا عليه .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) مصباح الفقيه 14 : 175 .

ــ[144]ــ

   وإمّا بالاختلاط خارجاً ولو بغير اختيارهما إمّا بفعل ثالث أو لأمر غير اختياري ، ولكنّه يختصّ بما إذا عُدّ المالان عرفاً شيئاً واحداً قد زادت كمّيّته ، كاختلاط سمنه بسمن الآخر أو امتزاج مائه بماء الآخر ونحو ذلك ممّا لا يقبل التقسيم ، لعدم امتياز الأجزاء بعضها عن البعض ، بحيث إنّ كلّ جزء من أجزائه حتى ما لا يتجزّأ يكون في نظر العرف مشتركاً بينهما .

   وأمّا إذا كانت الأموال والأجزاء ممتازة ومنحازة بعضها عن البعض الآخر خارجاً كما في المقام فلا دليل حينئذ على أنّ مجرّد الخلط وعدم الميّز والتشخيص يستوجب الشركة، فإذا كانت الأموال عشرة دنانير وكان ديناران لغيره والباقي له ولو بقاعـدة اليد فبأيّ موجب يحكم بالشركة بحيث إنّ كلّ دينار أربعة أخماس منه له ، وخمس لغيره لا دليل على ذلك أصلاً .

   ولا سيّما إذا فرض هذا في القيميّات ، كما لو كانت عشر من الشياه : اثنتان منها مغصوبتان والباقي له إمّا جزماً أو بقاعدة اليد ، فإنّه لا معنى للاشتراك هنا قطعاً ، بل هو من اختلاط المالين وعدم التمييز في البين .

   وحينئذ فإن تراضيا فلا كلام ، وإلاّ فلا مناص في مقام التعيين من الرجوع إلى القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل ، فإنّ كلّ واحد من هذه الدنانير أو الشياه مردّد بين أن يكون له أو للآخر ، فتجعل عشر رقع يكتب في ثنتين اسم زيد وفي ثمانية اسم من بيده المال ، فمن ظهر باسمه يكون المال له ، فإنّها لكلّ أمر مشكل وسهم الله لا يخطئ .

   وملخّص الكـلام في هذا القسم : أنّ التخميس لا وجه له وإن نسب إلى العلاّمة .

   وحينئذ فإذا كان الحرام دائراً بين الأقلّ والأكثر فهل يقتصر على الأقلّ ؟ أو

ــ[145]ــ

يجب تفريغ الذمّة بأداء الأكثر ؟ ذهب إلى كلٍّ فريقٌ .

   وقد عرفت ابتناء المسألة على كبرى اُصوليّة، وهي جواز الرجوع إلى الأصل في الواحد لا بعينه من أطراف العلم الإجمالي غير ما هو المعلوم بالإجمال ، وقد عرفت أ نّه الصحيح وأ نّه يرجع في تشخيصه إلى القرعة حسبما عرفت بما لا مزيد عليه بعد الاقتصار فيه على الأقلّ .

   وهكذا الحال فيما إذا كان المالان من قبيل المتباينين دون الأقلّ والأكثر ، كما لو كان شاة وحمار قد علم أنّ أحـدهما له والآخر لغيره ، فإنّ المرجع في التشخيص هو القرعة أيضاً ، لعين المناط المتقدّم .

   هذا كلّه فيما إذا كان المال تحت يده .

   ومنه يظهر حكم ما لو لم يكن تحت اليد ، فإنّ المقدار المتيقّن أ نّه له أو لغيره يؤخذ به ، والمقدار المردّد بينهما حيث لا سبيل لتشخيص مالكه فيرجع في تعيينه إلى القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل .

   ولكن قد يحتمل التنصيف والتوزيع في المقام كما احتمله الماتن عند التعرّض لنظير ذلك في بعض المسائل الآتية ، بدعوى أنّ أدلّة القرعة لا يمكن العمل بها ما لم يصافق عليها المشهور ، للزوم تأسيس فقه جديد من الأخذ بإطلاقها كما لا يخفى ، ففي كلّ مورد وردت فيه بالخصوص كالشاة الموطوءة المشتبهة في قطيعة من الغنم أو عمل بها المشهور يؤخذ بها ، وإلاّ فلا .

   وبما أنّ المقام فاقد لكلا الأمرين فلا مناص من التنصيف بمقتضى قاعدة العدل والإنصاف ـ التي جرت عليها السيرة العقلائيّة ـ في كلّ مال مردّد بين شخصين من غير أيّ مرجّح في البين ، فإنّ فيه إيصالاً للمال إلى مالكه ولو في الجملة ، فيعطى النصف لغير المالك مقدّمةً للعلم بوصول النصف الآخر إلى

ــ[146]ــ

المالك ، فيكون حال المقدّمة العلميّة حال المقدّمة الوجوديّة فيما لو توقّف الإيصال على صرف مقدار من المال كاُجرة العمل ، فإنّه لا ينبغي الإشكال في جوازه مقدّمةً للإيصال ، فكذا فيما كان مقدّمةً للعلم بالإيصال .

   نعم ، هذا في غير الغصب وأمثاله ، وإلاّ فلا بدّ وأن يكون الصرف من كيس الغاصب .

   وكيفما كان ، فقد ادّعي أنّ قانون الإنصاف يقتضي التنصيف ولا مجال للقرعة .

   وربّما يؤيِّد ذلك بما ورد في الدرهم التالف عند الودعي المردّد بين كونه لصاحب الدرهم أو الدرهمين من التنصيف بينهما (1) .

   وبما ورد فيما لو تداعيا شخصان مالاً وأقام كلّ منهما البيّنة على أ نّه له من أ نّهما يحلفان فإن حلفا أو نكلا قسّم بينهما نصفين (2) .

   فتؤيَّد القاعدة بهذه الروايات .

   ولكن للنظر فيها مجال واسع :

   أمّا أوّلاً : فلأ نّا لو التزمنا بالقاعدة فإنّما تتّجه في موارد لم يكن المكلّف ضامناً كما في الودعي ونحوه من موارد الأمانات الشرعيّة ، فليفرض جواز التنصيف حينئذ مقدّمةً للعلم بإيصال النصف الآخر إلى صاحبه .

   وأمّا في مثل المقام ممّا اختلط فيه الحلال بالحرام على وجه يتحقّق الضمان بالإضافة إلى جميع المال بحيث يجب عليه الخروج عن عهدته بتمامه وكماله كما هو المفروض ، فما هو المسـوّغ لإتلاف أحد النصـفين ؟ وما هو رافع الضمان

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل 18 : 451 / كتاب الصلح ب 11 .

(2) الوسائل 27 : 250 /  أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى ب 12 ح 2 .

ــ[147]ــ

بالإضافة إليه بعد كون الذمّة مشغولة به بالعلم التفصيلي ؟ فإنّ الضمان يحتاج إلى مخرج إمّا وجداني أو تعبّدي ، ولم يتحقّق شيء منهما بالإضافة إلى ذلك النصف كما هو ظاهر .

   وأمّا ثانياً : فلأنّ القاعدة في نفسها غير تامّة ، إذ لم يثبت بناءٌ ولا سيرة من العقلاء على ذلك حتى تكون ممضاة لدى الشارع ، اللّهمّ إلاّ إذا تصالحا وتراضيا على التقسيم على وجه التنصيف فإنّه أمر آخر ، وإلاّ فجريان السيرة على ذلك بالتعبّد من العقلاء أو الشارع استناداً إلى ما يسمّى بقاعدة العدل والإنصاف لا أساس له وإن كان التعبير حسناً مستحسناً ، إذ لم يقم أيّ دليل على جواز إيصال مقدار من المال إلى غير مالكه مقدّمةً للعلم بوصول المقدار الآخر إلى المالك . نعم ، في المقدّمة الوجوديّة ثبت ذلك حسبةً ، وأمّا العلميّة فكلاّ . فقياس إحدى المقدّمتين بالاُخرى قياسٌ مع الفارق الظاهر كما لا يخفى .

   وأمّا الروايات : فهي واردة في موارد خاصّة من التداعي أو الودعي ونحوهما، فالتعدِّي عن ذلك ودعوى أنّ كلّ مورد تردّد المال بين شخصين يقسّم نصفين مشكلٌ جدّاً .

   وأمّا ما ذكر من أنّ أدلّة القرعة لا يمكن العمل بإطلاقها، للزوم تأسيس فقه جديد ، فيتوقّف الأخذ بها على عمل المشهور . فهو أيضاً لا أساس له ، لاختصاص تلك الأدلّة بمورد لم يظهر حكمه لا الواقعي ولا الظاهري المعبّر عنه في الأخبار بالمشكل ، أيّ أشكل الأمر على المكلّف فلا يدري ماذا يصنع ، فيختصّ بالمجهول المطلق ، وإلاّ فمع تبيّن الوظيفة الظاهريّة فضلاً عن الواقعيّة لم يكن ثمّة أيّ شبهة أو إشكال حتى يرجع إلى القرعة .

   فلا سبيل للرجوع إليها في موارد الاُصول الشرعيّة أو العقليّة فضلاً عن الأمارات ، كما لا مجال في موارد العلم الإجمالي بعد حكومة العقل بلزوم الاحتياط

ــ[148]ــ

وإن علم المالك والمقدار وجب دفعه إليه (1) .
ـــــــــــــــــــــــــــ

من أجل تعارض الاُصول ، فتختصّ القرعة بمورد لا يجري فيه حتى الأصل ولم يكن الحكم معلوماً بوجه ، كما في أمثال المقام ممّا تردّد المال فيه بين شخصين حيث لا يمكن تعيين ذلك بأيّ أصل من الاُصول .

   فإذا لم تتمّ قاعدة العدل والإنصاف كما عرفت لم يكن أيّ مناص من العمل بالقرعة من غير توقّف على عمل المشهور ، ولا يلزم منه تأسيس فقه جديد أبداً ، ولا ريب أنّ بعض رواياتها صحيحة سنداً ودلالةً ، فلا مانع من العمل بها .

   (1) بلا خلاف فيه ولا إشكال بعد وضوح عدم شمول أدلّة التخميس للمقام من أجل اختصاصها بصورة جهل المالك .