ــ[184]ــ

   [ 2916 ] مسألة 40 : لو كانت الأرض من المفتوحة عَنوة(1) وبيعت تبعاً للآثار ثبت فيها الحكم ، لأ نّها للمسلمين ، فإذا اشتراها الذمّي وجب عليه الخمس  وإن قلنا بعدم دخول ((1)) الأرض في المبيع وأنّ المبيع هو الآثار ويثبت في الأرض حقّ الاختصاص للمشتري . وأمّا إذا قلنا بدخولها فيه فواضح ، كما أ نّه كذلك إذا باعها منه أهل الخمس بعد أخذ خمسها فإنّهم مالكون لرقبتها ويجوز لهم بيعها .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) توضيح المقام : أ نّه لا إشكال في وجوب الخمس على الذمّي فيما لو اشترى الأرض المفتوحة عَنوةً من أهل الخمس من سهمهم الذي وصل إليهم كالسادة ، بناءً على وجوب تخميس هذه الأراضي كما عليه المشهور على ما تقدّم في صدر الكتاب (2) ، إذ البائع يبيع حينئذ حصّته الشخصيّة من الأرض التي هي ملك طلق له ، فإنّ السادة مالكون لرقبتها على هذا المبنى ، وقد أشار الماتن إلى ذلك في آخر هذه المسألة بقوله : كما أ نّه كذلك ... إلخ .

   وأمّا لو أنكرنا المبنى ـ كما هو الأظهر على ما مرّ ـ أو كان المبيع من الأربعة أخماس الباقية ، فلا إشكال أيضاً في وجوب الخمس عليه فيما لو كان البائع هو الإمام أو الحاكم الشرعي ، لبعض المصالح العامّة المقتضية لذلك ، فإنّ المبيع وإن لم يكن حينئذ ملكاً للبائع إلاّ أ نّه يملك أمر البيع ويحقّ له النقل حسب الفرض وهي ملك لعامّة المسلمين ، فيصدق أنّ الذمّي اشترى أرض المسلمين فيشمله إطلاق الدليل ، إذ لم يعتبر فيه أن تكون ملكاً شخصيّاً للمسلم .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) ثبوت الخمس على هذا القول محلّ إشكال ، بل منع .

(2) في ص 7 .

ــ[185]ــ

   وأمّا لو كان البائع من آحاد المسلمين فلا ينبغي الإشكال في وجوب الخمس أيضاً فيما لو كانت الأرض خربة وقد أحياها المسلم ، بناءً على ما هو الأظهر من صيرورتها بالإحياء ملكاً طلقاً شخصيّاً له، عملاً بعموم قوله (عليه السلام) : «مَن أحيا أرضاً فهي له» (1) ، وأ نّه يشمل حتى الأرض المفتوحة عَنوةً .

   كما لا ينبغي الإشكال في وجوبه أيضاً فيما لو أحياها بإحداث الآثار وقلنا بمقالة المشهور من صيرورتها ملكاً متزلزلاً ، أي مؤقّتاً محدوداً يزول بزوال تلك الآثار ، إذ هي فعلاً ملك طلق له بشخصه ، ولا فرق في وجوب الخمس على الذمّي بين ما كانت الأرض المشتراة من المسلم ملكاً دائميّاً له أم مؤقّتاً ، بمقتضى الإطلاق .

   وإنّما الإشكال فيما لو بنينا على خروج الأرض عن ملك المتصرّف بتاتاً ، وكونها باقية على ملك عامّة المسلمين ، وليس لمن أحياها ما عدا مجرّد الانتفاع المسمّى بحقّ الاختصاص ، المترتّب عليه عدم جواز مزاحمته ما دام شاغلاً للمحلّ ، نظير الحقّ الثابت في الأوقاف من أنّ من سبق إلى ما لم يسبق إليه غيره فهو أحقّ به ، فكأنّ المبيع مجرّد الآثار من البنيان أو الأشجار دون رقبة الأرض ، كما نصّ عليه في المتن ، فقد ذكر الماتن وجوب الخمس على المشتري الذمّي على هذا القول أيضاً .

   ولكنّه مشكل جدّاً ، بل ممنوع ، ضرورة انصراف الشراء المجعول موضوعاً لتخميس الذمّي إلى انتقال الأرض إليه وصيرورتها ملكاً له لا مجرّد الانتفاع وحقّ الاختصاص ، وبما أ نّه لا ملك ولا شراء فلا يكاد يشمله النصّ بوجه ، فلاحظ .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل 25 : 412 / كتاب إحياء الموات ب 1 ح 5 .