ــ[191]ــ

   [ 2921 ] مسألة 45: لو تملّك ذمّي من مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل القبض(1) ففي ثبوت الخمس وجهان ، أقواهما الثبوت .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   وهذا نظير ما لو اشـتري له من المسلم فضوليّاً فأسلم ثمّ أجاز الشراء ، حيث لم يصدر حال الكفر عدا العقد الإنشائي الذي لا أثر له ما لم يقترن بالإجازة ، فما وقع حال الكفر لم يتّصف بعنوان الشراء ، وما اتّصف به لم يقع حال الكفر .

   وهذا من غير فرق بين كون الإجازة ناقلة أم كاشفة ، إذ الشراء بنفسه فعلي على التقديرين، غايته أنّ متعلّقه فعلي أيضاً على الأوّل ومن السابق على الثاني ، ولا ريب أنّ الاعتبار بنفس الشراء، فإنّه المأخوذ موضوعاً للتخميس على تقدير دون تقدير لا بمتعلّقه ، فلاحظ .

   (1) لا خصوصيّة لكون الناقل ذمّيّاً ، بل مناط البحث يعمّ مطلق الكافر ولو كان حربيّاً أو معاهداً ، فالتخصيص به كأ نّه مبني على المثال .

   وكيفما كان ، فلا ينبغي التأمّل في ثبوت الخمس ، لعدم كون الاعتبار بذات العقد ومجرّد إنشائه لكي يراعى حال حدوثه ، بل العبرة حسبما يستفاد من النصّ بالعقد المؤثّر في الملكيّة الفعليّة التامّة ، المتضمّن للنقل والانتقال الذي لا تحقّق له إلاّ بعد إسلام الناقل ، فلا يتملّك الذمّي إلاّ في هذه الحالة ، إذ لا اثر للإنشاء السابق العاري عنه ، فيشمله النصّ ، لصدق التملّك من المسلم .

   ثمّ إنّ فرض المسألة بناءً على أنّ موضوع الخمس مطلق الانتقال واضح ، كما لو وهب الأرض ذمّي لذمّي آخر فأسلم الواهب قبل قبض المتّهب ، فكان إنشاء الهبة حال الكفر وتأثيره في الملك ـ لمكان الاشتراط بالقبض ـ حال الإسلام ، ولا شكّ في أنّ القبض شرط في النقل وليس بكاشف ، فهو جزء من