وأمّا الثاني : فالظاهر أن استصحاب عدم أداء الخمس لا يؤثر في الضمان ولا يوجبه ، لأنّ المفروض أن المال تلف حينما كان المالك ولياً عليه وكان جائزاً له أن يتلف الخمس ويبدله من مال آخر ، والضمان إنما يترتب على التفريط وهو غير محرز واستصحاب عدم الأداء لا يثبته .

   وأمّا الثالث : وهو ما إذا اشتغلت ذمّته بالحق قطعاً ولكن نشك في أنه هل فرغ ذمّته أم لا فهل يحكم بضمان الميت واشتغال ذمّته أو بتفريغ ذمّته ؟ يبتني ذلك على مسألة محررة في محلها وهي أن إثبات الدين على الميت يحتاج إلى ضمّ اليمين إلى البينة فقد وقع الكلام في ضم اليمين وأنه من باب الجزء المتمم للبينة فيكون المثبت لدعوى الدين على الميت البينة واليمين منضماً ، أو أن الدين يثبت بالبيّنة ولا يحتاج إلى ضمّ اليمين ولكن بقاؤه لا يثبت بالبيّنة إلاّ بعد ضمّ اليمين ، فاليمين لإثبات بقاء الدين وعدم سقوطه لا لإثبات أصل الدّين ، فالاستصحاب لا يكفي في الحكم في البقاء بل لا بدّ في إثبات بقائه من ضمّ اليمين .

   إن قلنا بالأوّل كما هو المحقق في محلّه(2) فالدين ثابت في الذمّة على الفرض ونشك في الأداء وعدمه ، فحينئذ لا مانع من جريان استصحاب عدم الاتيان ما لم يطمئن بالأداء .

ــــــــــــ
(2) مباني تكملة المنهاج 1 : 18 .