[ 3550 ] مسألة 20 : لو جعل المالك للعامل مع الحصّة من الفائدة ، ملك حصّة من الاُصول مشاعاً أو مفروزاً ، ففي صحته مطلقاً ، أو عدمها كذلك ، أو التفصيل بين أن يكون ذلك بنحو الشرط فيصحّ، أو على وجه الجزئية فلا، أقوال والأقوى الأوّل((2)) (3)

ـــــــــــــــــــــــــــــ
   (3) بل الأخير .

   فإنه لو كان الجعل على نحو الشرطية صحّ بلا إشكال فيه ، لرجوعه في الحقيقة إلى وقوع عقد المساقاة على غير تلكم الشجرات المستثناة ، ومعه فلا وجه للقول بعدم الجواز ، بل يصحّ العقد ويلزم الجعل ، بمقتضى قولهم (عليهم السلام) : «المؤمنون عند شروطهم» (3) كما هو الحال في سائر أمواله . بل هو نظير مساقاته على بستان بشرط أن يكون بستانه الآخر بتمامه للعامل ، فإنه صحيح جزماً ، لأن اشتراط الملكيّة في

ــــــــــــــ
(2) بل الأقوى الأخير ، إذ الجعل على وجه الجزئية لا يتصور إلاّ بجعل العمل للمالك والعامل معاً ، ومعه لا تصحّ المساقاة .

(3) التهذيب 7 : 371 / 1503 ، الاستبصار 3 : 232 / 835 ، الوسائل 21 : 276  كتاب النكاح ب 20 ح 4 .

ــ[350]ــ

للعمومات (1) .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

ضمن العقد لا يقتضي الفساد .

   وهذا بخلاف ما لو كان الجعل على نحو الجزئية ، فإنه لا محيص عن القول بالفساد لمنافاته لوضع المساقاة . فإن العقد قائم على اشتراكهما في الثمر ، بعد اختصاص الاُصول بأحدهما وكون العمل ـ ولو على نحو الموجبة الجزئية ـ من الآخر ، فلا يصحّ فيما إذا كانت الاُصول والعمل بتمامه من أحدهما ، كما هو الحال فيما نحن فيه . فإن العامل لما كان مالكاً للمقدار المجعول له بالشرط ، كان عمله فيه من عمل المالك في ملكه ، وهو موجب للبطلان .

   ولذا لا نعهد من يحكم بصحّة العقد فيما لو اشترط المالك على العامل اشتراكه في بستانه المختص به ، وليس ذلك إلاّ لأنّ عمله في ذلك البستان إنما هو لنفسه ، فلا يصحّ بعد فرض كون الأصل له أيضاً .

   وبعبارة اُخرى : إنه لا بدّ في المساقاة من كون الاُصول من أحدهما ، والعمل ولو بعضاً من الآخر . فلو كانا معاً من واحد ، لم يصحّ العقد ولا يحصل الاشتراك في الحاصل ، ولذا لم يصح اشتراط تمام العمل على المالك .

   والحاصل أنه مع تعدد مالك الأشجار ، لا يصحّ اشتراط كون ثمر الجميع مشتركاً بينهم ، فإنّ العمومات غير شاملة لمثل هذا العقد ـ على ما عرفته غير مرّة ـ والأدلّة الخاصة واردة في غير هذا المورد .

   فالصحيح في المقام هو التفصيل ، بين ما إذا كان الجعل على نحو الشرطية المحضة بأن تجعل ملكيّة تلكم الأشجار المعيّنة للعامل من دون أن تكون داخلة في عقد المساقاة ، بحيث يكون العقد واقعاً على غيرها ، فيحكم بالصحة . وبين ما لو كان على نحو الجزئية ، بأن تكون هذه الأشجار المجعول ملكيّتها للعامل داخلة في العقد أيضاً بأن تكون الاُصول للعامل والثمار مشتركاً بينهما ، فيحكم ببطلانه .

   (1) وقد عرفت ما فيها .

ــ[351]ــ

   ودعوى أنّ ذلك على خلاف وضع المساقاة ، كما ترى (1) كدعوى أنّ مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك (2) إذ هو أوّل الدعوى .

   والقول بأنه لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه . فيه : أنه لا مانع منه إذا كان للشارط فيه غرض أو فائدة كما في المقام ، حيث إنّ تلك الاُصول وإن لم تكن للمالك الشارط، إلاّ أنّ عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصّة من نمائها .

   ودعوى أنه إذا كانت تلك الاُصول للعامل بمقتضى الشرط ، فاللازم تبعية نمائها لها . مدفوعة بمنعها ، بعد أن كان المشروط له الأصل فقط في عرض تملك حصّة من نماء الجميع .

   نعم ، لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤها له بتمامه ، كان كذلك . لكن عليه تكون تلك الاُصول بمنزلة المستثنى من العمل ، فيكون العمل فيما عداها مما هو للمالك ، بإزاء الحصّة من نمائه مع نفس تلك الاُصول .

   [ 3551 ] مسألة 21 : إذا تبين في أثناء المدة عدم خروج الثمر أصلاً ، هل يجب على العامل إتمام السقي ؟ قولان ، أقواهما العدم (3) .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) عرفت أنّ هذه الدعوى في محلّها ولا شيء فيها .

   (2) على ما تقدّم بيانها ، حيث قد عرفت أنه لا يصحّ كون الاُصول والعمل معاً من أحدهما .

   (3) على ما تقدّم بيانه في المسألة التاسعة عشرة . فإنّ عقد المساقاة مبنيّ على المعاوضة بين عمل العامل والحصّة مما يخرج من الثمر ، فإذا علم بعدمه انكشف عدم العوض ، ومعه فيحكم بالبطلان .

   إلاّ أنّ ما أفاده الماتن (قدس سره) هنا ، لا ينسجم مع ما ذكره هناك من وجوب الوفاء به ، لعدم بناء العقد على خروج الثمر . فهو (قدس سره) بعد بنائه على وجوب الوفاء هناك ، مطالب بالدليل على عدم وجوب الإتمام هنا .