ــ[418]ــ

   [ 3572 ] مسألة 5 : يجوز اشتراط الخيار((1)) في الضمان(1) للضامن والمضمون له ، لعموم أدلّة الشروط (2) .

  ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) على إشكال فيه بل منع . فإنّ الضمان لا يقاس بسائر العقود ، والفرق بينهما ظاهر .

   فإنّ نتيجة العقد إذا كانت راجعة إلى طرفيه خاصة ، كان لهما رفع اليد عنه بعد ثبوته ولزومه ومن غير حاجة للخيار، وهو المعبر عنه في الاصطلاح بالتقايل . إلاّ في بعض العقود الذي ثبت فيه عدمه بالنص الخاص كالنكاح، حيث لا يرفع إلاّ بالطلاق أو أحد موجبات الفسخ . وإذا جاز لهما ذلك بالنتيجة، جاز لهما جعل هذا الحقّ في ضمن العقد من الأوّل ، وهو المعبر عنه في الاصطلاح بشرط الخيار . وليس ذلك كلّه إلاّ لكون العقد عقدهما والحقّ لا يعدوهما ، فلهما أن يتصرفا كيفما شاءا ما لم يرد منه منع من الشارع المقدس .

   وهذا بخلاف ما إذا كانت نتيجة العقد ترتبط بشخص ثالث بحيث يكون الحقّ يعدوهما إليه ، فإنه لا يكون لهما ذلك ، لعدم الولاية لهما على الثالث .

   وحيث إنّ مقامنا من هذا القبيل ، فإنّ عقد الضمان وإن كان قائماً بين الضامن والمضمون له ، إلاّ أنّ الحقّ فيه يعدوهما إلى المضمون عنه حيث تبرأ ذمّته عن الدَّين فلا يصحّ اشتراط الخيار فيه ، إذ لا موجب لاشتغال ذمّة المضمون عنه ثانياً وبعد الفراغ لمجرّد رضا أحد الطرفين أو هما معاً به ، فإنه أمر يحتاج إلى الدليل وهو مفقود .

   والحاصل أنّ باب الضمان لا يقاس بباقي المعاملات التي ترجع نتيجتها إلى المتعاملين نفسهما ، فإنّ اشتغال ذمّة المضمون عنه ثانياً يحتاج إلى الدليل وهو مفقود .

   (2) وفيه : إنّ أدلّة الشروط لا تفي بإثبات صحّة جعل الخيار في المقام ، نظراً لما

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) فيه إشكال بل منع ، وكذا في ثبوت الخيار عند تخلّف الشرط . والوجه فيه أنّ انفساخ عقد ما إذا لم يمكن في نفسه ولو بالتقايل ، فأدلّة الشروط لا تفي بصحة جعل الخيار فيه ، وبذلك يظهر الحال في المسألة الآتية .

ــ[419]ــ

والظاهر جواز اشتراط شيء لكلّ منهما (1) كما إذا قال الضامن : أنا ضامن بشرط أن تخيط لي ثوباً ، أو قال المضمون له : أقبل الضمان بشرط أن تعمل لي كذا . ومع التخلف يثبت للشارط خيار تخلّف الشرط (2) .

   [ 3573 ] مسألة 6 : إذا تبين كون الضامن مملوكاً وضمن من غير إذن مولاه أو بإذنه ، وقلنا إنه يتبع بما ضمن بعد العتق ، لا يبعد ثبوت الخيار للمضمون له (3) .
ــــــــــــــــــــــــ

تقدّم مراراً من أنها ليست بمشرعة ، ولا تفيد إلاّ لزوم ما هو سائغ في نفسه ومع قطع النظر عن الاشتراط . وحيث إنّ جعل الخيار في المقام ليس من هذا القبيل ، باعتبار أن اشتغال ذمّة المضمون عنه ثانياً يحتاج إلى الدليل ولا يتمّ باتفاق المتعاقدين عليه ، فلا يمكن إثباته بالاشتراط والتمسّك بعموم أدلّة الشروط .

   (1) لعموم أدلّة الشروط بعد أن كان الشرط سائغاً في نفسه ، بحيث كان للمشروط عليه فعله ابتداءً ومن غير اشتراط .

   (2) بل الظاهر أنّ هذا الاشتراط لا يوجب إلاّ الحكم التكليفي المحض مع جواز إلزامه به ، نظير الاشتراط في ضمن عقد النكاح .

   وذلك لما عرفته من أنّ ثبوت حقّ الفسخ في المقام ، بمعنى اشتغال ذمّة الغير ثانياً وبعد فراغها وبراءتها ، أمر خارج عن صلاحية المتعاقدين ، ويحتاج إلى الدليل الخاص وهو مفقود ، وأدلّة الوفاء بالشرط لا تنهض لإثباته .

   (3) بل هو بعيد . ويظهر وجهه ممّا تقدّم في المسألة السابقة ، إذ الالتزام باشتغال ذمّة الغير بالدَّين ثانياً بعد فراغها منه جزماً على خلاف الأصل ، ويحتاج إلى الدليل الخاص ، وهو مفقود .