ــ[373]ــ

   [ 3790 ] مسألة 54 : لو لم يجد الطول أو خاف العنت، ولكن أمكنه الوطء بالتحليل أو بملك اليمين، يشكل جواز التزويج (1) .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

استصحاب الصحة فيه .

   وقد أورد عليه في الحدائق بأنّ الفرض خال من النص نفياً أو اثباتاً، والاستصحاب ليس بحجّة (1) .

   وكيف كان ، فما أفاده الماتن (قدس سره) هو الصحيح ، لكن لا لاستصحاب الصحة ، بل لدليل نفوذ العقد ، حيث أنّ مقتضاه ـ على ما عرفت غيرة مرّة ـ هو استمرار تأثيره وعدم ارتفاعه ، ما لم يطرأ رافع من موت أو فسخ أو طلاق وما شاكلها .

   ثم إنّ ما ذكره صاحب الحدائق (قدس سره) من عدم النص في المقام ، لا يمكن المساعدة عليه بل هو غريب منه (قدس سره) ، فإنّ مقتضى جملة كثيرة من النصوص هو صحة العقد وعدم لزوم الطلاق .

   كالنصوص الواردة في جواز نكاح الحرّة على الأَمة من دون حاجة إلى إذنها ومن الواضح أنّ من يتمكن من نكاح الحرّة ، لا يتوفر فيه شرط عدم الطول .

   والنصوص الواردة في القسمة ، وأنّ للأَمة قسمة واحدة وللحرّة قسمتان ، فإنّها ظاهرة في وجود الطول والقدرة على نكاح الحرّة .

   بل في صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : قضى في رجل نكح أَمة ثم وجد طولاً ـ يعني استغنى ـ ولم يشته أن يطلق الأَمة نفس فيها ، فقضى : «أنّ الحرّة تنكح على الأَمة ، ولا تنكح الأَمة على الحرّة إذا كانت الحرّة اُولاهما عنده وإذا كانت الأَمة عنده قبل نكاح الحرّة على الأَمة ، قسم للحرّة الثلثين من ماله ونفسه ـ يعني نفقته ـ والأَمة الثلث من ماله ونفسه» (2) التصريح بذلك .

   (1) وقد تقدّم الكلام في هذا الفرع في ضمن المسألة الواحدة والخمسين ، وقد عرفت أنّ الأقوى عدم الجواز ، نظراً لعدم صدق خشية العنت .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الحدائق 23 : 576 .

(2) الوسائل ، ج 21 كتاب النكاح ، أبواب القسم والنشوز ، ب 8 ح 2 .