ولو وكّلت المرأة رجلاً في تزويجها ، لا يجوز له أن يزوِّجها من نفسه للإنصراف عنه(5) . نعم ، لو كان التوكيل على وجه يشمل نفسه أيضاً ، بالعموم أو الإطلاق ، جاز . ومع التصريح فأولى بالجواز . ولكن ربّما يقال بعدم الجواز مع الإطلاق ، والجواز مع العموم . بل قد يقال بعدمه حتى مع التصريح بتزويجها من نفسه ، لرواية عمّار(6)

ـــــــــــــــــــــــــــــــ
   (5) فإن التزويج وبحسب الفهم العرفي غير التزوج ، فإن الأوّل ظاهر في الإنكاح من الغير ، ومن هنا فلا يشمل التوكيل فيه الوكيل نفسه .

   (6) قال ، سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها ، أيحلّ لها أن توكل رجلاً يريد أن يتزوجها ، تقول له : قد وكلتك فاشهد على تزويجي ؟ قال : «لا» . قلت له : جعلت فداك ، وإن كانت أ يّماً ؟ قال : «وإن كانت أ يّماً» . قلت : فإن وكلت غيره بتزويجها منه ؟ قال : «نعم» (1) .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل ، ج 20 كتاب النكاح ، أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ، ب 10 ح 4 .

ــ[257]ــ

المحمولة على الكراهة (1) أو غيرها من المحامل .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) وهو بعيد جدّاً . فالصحيح أن يقال : إن الموثقة أجنبية عن محل الكلام بالمرّة فإنها غير ناظرة إلى توكيل الزوج في إجراء العقد ، وإنما هي ناظرة إلى اعتبار الإشهاد في الزواج ، والسؤال عن كفاية شهادة الزوج في المقام ، فهو نظير ما ورد في القذف بالزنا من السؤال عن عدّ الزوج في جملة الشهود ، وحيث إن هذا مما لا يقول به أحد منا ، فلا بدّ من حملها على التقية لذهاب العامة إليه .

   وبعبارة اُخرى نقول : إنّ المشهور بين فقهاء العامّة اعتبار حضور شاهدين حال الزواج ، وقد ذهب بعضهم إلى كفاية حضورهما حال الزفاف وإن لم يكونا حاضرين حال العقد ، واعتبر بعضهم كونهما غير الزوج والزوجة ، وذكر بعضهم أنه لا بأس بكون أحدهما هو الوكيل ، وأما عندنا فالإشهاد غير معتبر في صحّة النكاح إجماعاً . نعم ، هو معتبر في الطلاق ، ولا يجوز أن يكون الزوج هو أحد الشاهدين . وأما الوكيل فقد ذكر في المسالك وجهين : كفايته لإطلاق أدلّة اعتبار الشاهدين غير الزوج والزوجة ، وعدمها لكونه نائباً مناب الزوج فيثبت له ما ثبت له (1) .

   إذا عرفت ذلك فنقول : إن هذه الموثقة لما كانت دالّة على عدم كفاية شهادة الزوج الوكيل في النكاح ، باعتبار أن قوله (عليه السلام) : «لا» متعلق بالتوكيل بجميع شؤونه وخصوصياته ، فلا بدّ من حملها على التقية ، إذ قد عرفت عدم اعتبار الإشهاد في النكاح عندنا بلا خلاف ، وإنما هو معتبر عندهم خاصة .

   ثمّ إنّ صاحب المسالك (قدس سره) قد رمى الرواية بضعف السند (2) . وهو مبني على اعتبار الإيمان بالمعنى الأخص في الرواة في صحّة الرواية ، وهو مما لا نقول به ، بل ولا يلتزم به هو (قدس سره) أيضاً ، وإلاّ فرواة الرواية ثقات جميعاً ولا خدشة في أحد منهم .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) مسالك الأفهام 9 : 115 .

(2) مسالك الأفهام 7 : 153 .

ــ[258]ــ

   [ 3881 ] مسألة 18 : الأقوى صحّة النكاح الواقع فضولاً مع الإجازة (1) سواء كان فضوليّاً من أحد الطرفين أو كليهما ، كان المعقود له صغيراً أو كبيراً حرّاً أو عبداً .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   ومما تقدّم يظهر الإشكال فيما أفاده صاحب الوسائل (قدس سره) في المقام ، حيث أخذ (قدس سره) في عنوان الباب الذي ذكر فيه هذه الرواية : ولا يجوز أن يتولّى طرفي العقد .

   فإنه ـ مضافاً إلى كونه أخصّ من المدعى ، إذ النسبة بين توليه للعقد وكونه وكيلاً عنها إنما هي العموم والخصوص من وجه ، فإن من الممكن أن يوكل هو غيره في القبول عنه ، فلا يكون متولياً لطرفي العقد ـ مردود ، بأنّ الرواية غير ناظرة إلى المنع عن كونه موجباً قابلاً ، وإنما هي ناظرة إلى التوكيل مع جعله شاهداً للعقد .

   والحاصل أن الصحيح في المقام هو ما ذهب إليه الماتن (قدس سره) ، من جواز توكيلها للرجل الذي يريد تزوّجها ، بل لا مانع من توليه لطرفي العقد ، كما هو الحال فيما إذا كان ولياً على الطرفين ، لعدم الدليل على المنع منه .

   (1) وتقتضيه ـ مضافاً إلى القاعدة ، باعتبار أن مقتضى عمومات الوفاء بالعقد هو إنهاؤه وعدم جواز نقضه وهو شامل للفضولي ، نظراً لعدم اعتبار مقارنة الالتزام للعقد في صدقه ، بل هو صادق حتى مع تأخر الالتزام عنه ، فإنه يوجب انتسابه إليه ومن ثمّ يجب عليه الوفاء به ولا يجوز له نقضه ـ النصوص الواردة في المقام :

   كصحيحة أبي عبيدة ، قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين ، قال : فقال : «النكاح جائز ، أيهما أدرك كان له الخيار ، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر ، إلاّ أن يكونا قد أدركا ورضيا» . قلت : فإن أدرك أحدهما قبل الآخر ؟ قال : «يجوز عليه ذلك إن هو رضي» . قلت : فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي النكاح ، ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية ، أترثه ؟ قال : «نعم ، يعزل ميراثها منه ، حتى تدرك وتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلاّ رضاها بالتزويج ، ثمّ يدفع إليها الميراث ونصف المهر» .

ــ[259]ــ

   والمراد بالفضولي هو العقد الصادر من غير الولي والوكيل (1) سواء كان قريباً ـ  كالأخ والعم والخال وغيرهم  ـ أو أجنبياً . وكذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغير إذن الولي . ومنه العقد الصادر من الولي أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه من الله أو من الموكل ، ما إذا اوقع الولي العقد على خلاف المصلحة أو تعدّى الوكيل عمّا عيّنه الموكل .

   ولا يعتبر في الإجازة الفوريّة (2) سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوع العقد ، أو مع العلم به وإرادة التروِّي ، أو عدمها أيضاً .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

قلت : فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت ، أيرثها الزوج المدرك ؟ قال : «لا ، لأنّ لها الخيار إذا أدركت» . قلت : فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك ؟ قال : «يجوز عليها تزويج الأب ، ويجوز على الغلام ، والمهر على الأب للجارية» (1) .

   فإن صدرها الدالّ على صحّة النكاح إذا تعقبته الإجازة بعد البلوغ وارد في الفضولي ، حيث إن المراد بالوليين هو من يتولى أمرهما عرفاً دون الولي الشرعي كما يشهد له ذيل الصحيحة ، حيث إنه (عليه السلام) حكم بلزوم العقد على الصغير أو الصغيرة وعدم ثبوت الخيار لهما لو كان العقد صادراً من أبويهما .

   ويؤيده ما دلّ على صحّة نكاح العبد إذا تعقبه إذن المولى ، معللاً ذلك بـ  «أنه لم يعص الله ، وإنما عصى سيِّده ، فإذا أجاز جاز» . فإنه وإن كان وارداً في العبد ، إلاّ أنه دالّ على عدم اعتبار مقارنة الرضا للعقد ، وكفاية الرضا المتأخر إذا كان العقد في نفسه مشروعاً .

   (1) والجامع له ، هو العقد الصادر ممن ليس له ولاية أو سلطنة عليه .

   (2) فإن الإجازة بمنزلة إنشاء العقد ممن له ذلك ، لأنها إنما توجب إسناد العقد الصادر إليه فيكون حكمها حكمه ، له ذلك في أي زمان شاء ولا يلزمه التعجيل ، كما لا يلزمه الإنشاء لو لم يكن هناك عقد فضولي .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل ، ج 26 كتاب الفرائض والمواريث ، أبواب ميراث الأزواج ، ب 11 ح 1 .

ــ[260]ــ

   ولا وجه لقياس المقام بالخيارات الثابتة للبائع أو المشتري حيث يلتزم فيها بالفورية ، فإن العقد في مواردها تامّ ، غاية الأمر أن لأحدهما أو كليهما حق الفسخ . وهذا بخلاف المقام ، فإن العقد غير تام ، ولا يجب عليه إتمامه وإنما له ذلك إذا شاء .

   هذا مضافاً إلى صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : «قضى في وليدة باعها ابن سيِّدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً ، ثمّ قدم سيِّدها الأوّل فخاصم سيِّدها الأخير فقال : هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني ، فقال : خذ وليدتك وابنها ، فناشده المشتري ، فقال : خذ ابنه ـ يعني الذي باع الوليدة ـ حتى ينفذ لك ما باعك ، فلما أخذ البيع الابن قال أبوه : ارسل ابني ، فقال : لا اُرسل ابنك حتى ترسل ابني ، فلما رأى ذلك سيد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه» (1) .

   فإنّها واضحة الدلالة في عدم لزوم الفورية ، وأنه لا محذور في الفصل بين الإجازة والعقد وإن كان كثيراً .

   ثمّ لو زوّجت المرأة نفسها من رجل فضولة ، فهل يلزمه الإمضاء أو الردّ فوراً ، أو يثبت لها الفسخ كي لا تتضرّر المرأة ببقائها معطلة ، أو لا هذا ولا ذاك ؟

   أقوال مبنية على الالتزام بلزوم العقد الواقع بين الأصل والفضولي بالقياس إلى الأوّل ، بحيث لا يكون له التصرف على خلاف ما التزم به ، كما التزم به شيخنا الأعظم (قدس سره) (2) .

   إلاّ أنه قد تقدّم منا في مباحث المكاسب عدم تمامية هذا المبنى ، باعتبار أن العقد متقوم بطرفين ، وحيث إنه لم يتحقق الالتزام من الطرف الآخر ، فلم يصدق العقد ومن ثمّ فلا تشمله أدلة اللزوم ، فهو نظير بيع البائع للمبيع قبل قبول المشتري من غيره .

   ومن هنا فلا يكون في تأخير الإجازة أي ضرر عليها ، باعتبار أن لها التزوج من غيره .

   ثمّ على تقدير تمامية هذا المبنى ، فلا يمكن الحكم بلزوم الفورية وإلزام الرجل

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل ، ج 21 كتاب النكاح ، أبواب نكاح العبيد والإماء ، ب 88 ح 1 .

(2) كتاب النكاح 20 : 162 طبع المؤتمر العالمي .

ــ[261]ــ

   نعم ، لا تصحّ الإجازة بعد الردّ ((1)) (1)

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

بالإجازة أو الرد ، لدليل نفي الضرر . فإنّ تضرر المرأة نتيجة لفعلها لا يوجب توجه تكليف إلى الرجل، بعد أن لم يكن قد صدر منه أي فعل ولم يكن هو سبباً في تضرّرها. كما لا موجب للالتزام بثبوت الفسخ لها ، فإنه لا يرد النكاح إلاّ باُمور معينة ، ليس ما نحن فيه منها .

   على أنّ تضررها قد نشأ من إقدامها فإنها هي التي أقدمت على ذلك وأضرّت بنفسها، وليس ناشئاً من الحكم الشرعي، فلا موجب لرفع ضررها بالالتزام بالفسخ.

   وقد تقدّم بيان هذا مفصّلاً في الاستدلال على خيار الغبن بدليل نفي الضرر ، حيث قد عرفت أنه غير شامل له ، باعتبار أن الضرر إنما هو في نفس المعاملة لا الحكم باللّزوم ، وشموله له يعني إثبات ما يتدارك به الضّرر ، والحال أن دليل نفي الضرر قاصر عن إفادة هذا المعنى .

   والذي يهوِّن الخطب أنّ مبنى هذا القول غير تامّ من أساسه ، كما عرفت .

   (1) ذهب إليه جملة من الأصحاب . منهم شيخنا الاُستاذ (قدس سره) بدعوى أن الإجازة والردّ ضـدّان ، فهما ضدّان أيهما سبق لم يبق مجالاً للآخر . في حين ذهب آخرون إلى خلافه ، منهم الماتن (قدس سره) في المسألة الرابعة من باب الوصيّة حيث أفاد بأن القول بعدم نفوذ الإجازة بعد الردّ مشكل إن لم يكن إجماع خصوصاً في الفضولي .

   وكيف كان، فقد استدل على القول الأوّل باُمور :

   الأوّل : الإجماع ، ويظهر من المصنف (قدس سره) التمسك به في باب الوصيّة .

  وفيه : أنه ضعيف جداً ، إذ لم يتعرض لهذا الفرع ـ فيما نعلم ـ قبل الشهيد (قدس سره) (2) أحد من الأصحاب ، ومعه كيف يمكن دعوى الإجماع عليه ! على أننا لو

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) فيه إشكال ، بل لا يبعد نفوذها .

(2) انظر الدروس 2 : 301 .

ــ[262]ــ

سلمنا ذلك فلا مجال لإثبات كونه إجماعاً تعبدياً ، إذ من الممكن استناد المجمعين إلى ما يأتي من الوجوه .

   الثاني : دعوى أنّ الإجازة في العقد الفضـولي بمنزلة القبول في سائر العقود ، فإنّ استناد العقد إليه وتماميته إنما يكون بها . ومن هنا فكما أنّ الرد قبل القبول مانع من القبول المتأخِّر عنه ، فكذلك الردّ في العقد الفضولي يمنع من لحوق الإجازة وصحّتها .

   وفيه : أنّ الرد الذي يكون مانعاً من لحوق القبول ، إنما هو ردّ الموجب ورفع يده عمّا التزم به ، فإنه حينئذ لا يبقى مجال لصدق العقد بالتزام الآخر ، إذ ليس هناك التزام ينضمّ إليه التزام القابل ، ليصدق معه المعاهدة والمعاقدة .

   وأما ردّ القابل مع بقاء التزام الموجب على حاله ، فلا دليل على مانعيته وعدم اتصال القبول بالإيجاب ، لأنه لم يحدث بذلك شيئاً ، فإنّ غاية ما يفيد إنما هو إظهار عدم رضاه بالعقد ، ومن الواضح أنه يرتفع بالقبول المتأخر ، من دون أن يضر ذلك بصدق المعاهدة والمعاقدة .

   ولو تنزلنا عن ذلك ، فالفرق بين الإجازة والقبول أوضح من أن يخفى . فإن الإجازة ليست قبولاً ، وإنما هي إسناد للقبول المتحقق من الفضولي من غير فصل بينه وبين الإيجاب إليه . ومن هنا فلا يزيد الردّ اللاحق عن النهي السابق على العقد ، حيث لا يؤثر في صحته شيئاً بعد إبرازه لرضاه من غير فصل بينه وبين الإيجاب .

   الثالث : إن الفضولي بإنشائه للإيجاب أو القبول ، يحدث حقاً لمن قام مقامه في ماله ، من حيث الإجازة أو الرد . ومن هنا فإذا لم يكن رد الولي مسقطاً للعقد عن قابلية الإجازة ، كان ذلك منافياً لقوله (صلّى الله عليه وآله وسلّم) : «الناس مسلَّطون على أموالهم» .

   وفيه : أنّ هذه الرواية نبوية لم تثبت ، على أنها ليست مشرعة ولا تقتضي تشريع السلطنة للمالك على قطع العلقة الموجودة على تقدير ثبوتها ، وإنما دالّة على عدم حجر المالك عن التصرف المشروع في ماله أو نفسه . هذا مضافاً إلى أنّ الفضولي لم يحدث

ــ[263]ــ

كما لا يجوز الردّ بعد الإجازة (1) فمعها يلزم العقد .
ــــــــــــــــــــــ

في المال شيئاً ، وإنما أحدث عقداً قابلاً للإجازة والردّ ، وإلاّ فلو كان تصرفاً في المال لكان اللازم الحكم ببطلانه رأساً ، لمنافاته لسلطنة المالك . إذن فهذه النبوية أجنبية عن المقام بالكلية ، ولا علاقة لها به .

   وممّا تقدّم يظهر أنه لا دليل على عدم تأثير الإجازة بعد الردّ ، بل من غير البعيد دعوى دلالة صحيحة محمد بن قيس المتقدِّمة على جوازه ، فإنها تضمنت الحكم بنفوذ إجازة المالك الأوّل بعد ردّه أوّلاً .

   (1) بلا خلاف فيه بينهم . فإنّ العقد بالإجازة ينتسب إلى المجيز حقيقة ، ومن هنا تشمله أدلّة لزوم العقد ، فيحتاج فسخه بعد ذلك إلى الدليل ، كما هو الحال فيما لو كان هو المباشر للعقد .