التنبيه السادس : في ملزمات المعاطاة

بناء على المختار من أنّ المعاطاة مفيدة للملك اللازم يكون البحث عن

ــ[159]ــ

ملزماتها لغواً، إذ المفروض أنها لازمة بنفسها فلا معنى لصيرورتها لازمة بعد طروء شيء .

وأمّا على القول بإفادتها الاباحة أو الملك الجائز فينتهي البحث إلى الملزمات  ، وقد تكلّم الشيخ (قدّس سرّه) أوّلا في تأسيس الأصل عند الشكّ في ملزمية شيء كالتصرف المغيّر ، فحكم بأنّ الأصل على القول بالملك هو اللزوم لقوله تعالى : (لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاض)(1)وغيره من الوجوه المتقدّمة ، وعلى القول بالاباحة فالأصل عدم اللزوم ، لقاعدة تسلّط الناس على أموالهم فإنّ مقتضاه جواز رجوع المالك بعد طروء ذلك الشيء وتوهّم جريان استصحاب الاباحة بعد الرجوع مندفع بعدم جريانه مع وجود الدليل ، لحكومته عليه .

وما أفاده بناء على إفادة المعاطاة الملك وإن كان متيناً ، إلاّ أنّ ما ذكره في صورة إفادتها الاباحة ليس في محله ، لأنّ الشك في بقاء الاباحة تارة مع العلم ببقاء الملك على ملك مالكه الأوّلي إلاّ أنّا نشك في أنّ الشارع هل أباح التصرف في ملك الغير نظير إباحته في حق المارّة أم لا ، وحينئذ لا مجال لاستصحاب بقاء الاباحة السابقة لحكومة عموم الناس مسلّطون عليها كما أفاده ، واُخرى نشك في انقلاب الملك عن ملك مالكه الأول ودخوله في ملك المباح له بواسطة طروّ ما نشك في كونه ملزماً  ، ومع هذا الشك لا مجال للتمسك بعموم « الناس مسلّطون » الخ للشك في أنه ملك للمالك الأول، ومع الشك في كونه ملكاً له لا مجرى لعموم « الناس مسلّطون » كما هو ظاهر ، ولا مجال حينئذ إلاّ لاستصحاب بقاء الملك وهو أيضاً لا مجرى له مع وجود العمومات المقتضية لأنّ الملك ينقلب إلى ملك المشتري بطروّ الملزم المحتمل .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) النساء 4 : 29 .

ــ[160]ــ

بيان ذلك : أنّ المعاطاة إذا قلنا بأنها فاسدة كما ذهب إليه العلاّمة في بعض كتبه(1) وأنّ الشارع حكم في موردها باباحة التصرف مع بقاء المال على ملك مالكه فيصحّ حينئذ القول بأنّ قاعدة السلطنة تقتضي جواز الرجوع ، فإذا رجع انتفت الاباحة لكونها شرعية ثابتة بالسيرة أو الاجماع ، وموردها ما دام لم يرجع المالك .

وأمّا إن قلنا بأنّ المعاطاة عقد صحيح مشمول للعمومات ، ولكن قامت السيرة والإجماع على عدم حصول الملك قبل حصول أحد الملزمات ، فحيث إنّ السيرة والإجماع مجمل لا يعلم شموله لما إذا حصل ما يحتمل معه اللزوم فلابدّ من الاقتصار فيهما على المتيقّن وهو ما لم يحصل فيه الملزم المحتمل ويرجع فيما عداه إلى العمومات على ما هو الشأن في المخصّص المنفصل المجمل ، ومعه كيف يمكن الرجوع إلى قاعدة السلطنة ، واستصحاب عدم حدوث الملك بعد حدوث محتمل الملزمية غير جار مع وجود الأصل اللفظي . وليست الشبهة موضوعية والشكّ في تحقّق شرط الملك ليستصحب عدمه . فالأصل هو اللزوم على كلا التقديرين .

وبعد ذلك تكلّم الشيخ (قدّس سرّه) في خصوص الملزمات وعدّ منها تلف العينين وأنه موجب للزوم المعاطاة بلا إشكال ولا ريب وأفاد في وجه ذلك : أنّه بناءً على أنّ المعاطاة تفيد الاباحة يكون تلف كل واحد من المالين في ملك مالكه ولم يحدث شيء يوجب الضمان ، فلا يمكن للمالك أن يرجع إلى صاحبه ويطالبه بقيمة ماله أو مثله ، لأنه إنما أخذه برضا مالكه ولا موجب لضمانه . وتوهم أنّ عموم على اليد يقتضي الضمان ، مندفع بما سيأتي من أنّ اليد في المقام غير ضمانية ، هذا كلّه فيما إذا كان التلف سماوياً ، وأمّا إذا كان بالاتلاف ونحوه فنفس الاتلاف يقتضي الضمان

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) النهاية 2 : 449 .

ــ[161]ــ

لأنّ من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، ولا يحتاج في ذلك إلى التمسك بقاعدة اليد ونحوها  ، هذا .

ولا يخفى أنّ ما أفاده إنّما يتمّ في الاباحة المالكية كما إذا أباح أحد المالكين التصرف في ملكه لمالك المال الآخر من دون أن يقصد التمليك به ، ففي مثله يكون تلفهما في ملك مالكهما ولا يجري فيه عموم على اليد لما أفاده (قدّس سرّه) إلاّ أنّه خارج عن الفرض ، وأمّا في الاباحة الشرعية كما في المقام لأن المفروض أنهما قصدا التمليك والشارع حكم بالاباحة ، فلا يتمّ ما أفاده بوجه، لما أفاده هو (قدّس سرّه) في جواب بعض الأساطين من أنّ مقتضى الجمع بين الأدلة حينئذ أن نلتزم بحصول الملك آناً ما قبل التلف ، فإنّ الجمع بين الإجماع على عدم الضمان بالمثل أو القيمة وبين قاعدة اليد فإنّها جارية لعدم التسليط المجّاني وبين استصحاب عدم الملك إلاّ في الزمان المتيقّن وقوعه فيه يقتضي حصول الملك آناً ما قبل التلف . هذا على مسلكه (قدّس سرّه) ، وأمّا على مسلكنا ـ من شمول العمومات والأدلّة الخاصّة للمعاطاة ، غاية الأمر اشتراط الملك بأمر متأخّر من تلف ونحوه ـ فيكون التلف دائماً من ملك المعطى له ، كما في البيع اللفظي ، فيلحق بالقول بالملك أي الفرض الثاني الذي سنتكلّم فيه .

ثم أفاد أنّ المعاطاة إذا قلنا بأنّها تفيد الملك فالوجه في كون تلف العينين ملزماً هو ما عرفت من أصالة اللزوم ، والمتيقّن من مخالفتها جواز تراد العينين ، فالجواز متعلّق بالتراد وغير متعلق بالعقد كما في الجواز في باب الخيارات ، وبعد تلف العوضين يرتفع موضوع الجواز لا محالة ، ولا يقاس المقام بالجواز في باب الخيارات الذي يبقى مع تلفهما أيضاً ، لأنه متعلق بالعقد لا بتراد العينين على خلاف المقام ، ولو شككنا في أنّ الجواز تعلق بتراد العينين أو بنفس العقد ، فلا يمكننا إجراء استصحاب الجواز بعد التلف لعدم إحراز الموضوع حسب الفرض فانّه على تقدير تعلقه بترادّ

ــ[162]ــ

العينين منتف  ، هذا ملخّص ما أفاده في المقام .

وللنظر فيما أفاده مجال ، لأنّا لم نفهم معنى تعلّق الجواز بترادّ العينين ، فهل يريد بذلك مجرد ردّ العينين خارجاً مع بقائهما في ملك مالكهما الثاني بأن يدفع المشتري ملكه للبائع نظير الوديعة والأمانة مع بقائه في ملكه ، فهو خلاف المفروض .

نعم ، يمكن أن يراد بالجواز حقّ حلّ العقد بالتراد بأن يكون التراد مصداقاً للفسخ ، أو حقّ حلّ العقد بعد التراد ، نظير بيع الخيار أي الخيار بشرط ردّ مثل الثمن  ، وعليه يختصّ الجواز بفرض بقاء العينين ولا يثبت بعد تلفهما ، بل احتمال ذلك كاف في المنع عن ثبوت الخيار بعد التلف ، وذلك تمسّكاً بالعمومات .

فظهر بما بيّنا فساد ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه) من التعليلين وإن كانت الدعوى ـ أعني كون تلف العوضين ملزماً ـ صحيحة . أمّا على المختار فلأنّ العمومات كانت تقتضي الملكية واللزوم من أوّل الأمر ، وإنّما خرجنا عنها في المعاطاة إلى ما قبل التلف آناً ما لقيام الإجماع على اشتراط حصول الملك أو اللزوم بالتلف وأمّا بعده فلم يثبت لها مخصّص ، وأمّا على مسلكه فلدخول كلّ من المالين من أوّل الأمر أو قبل التلف آناً ما في ملك المعطى له ، والأصل في الملك اللزوم .

ومن ذلك يظهر حال ما إذا تلفت إحدى العينين أو بعضها مع بقاء العين الاُخرى وأنّ ذلك أيضاً من الملزمات ، ولا يمكن مع تلف إحداهما الفسخ لعدم امكان الترادّ ، وقد عرفت أنّ المتيقن من جواز الفسخ هو صورة تراد العينين ومع عدمها لا يجوز الفسخ كما لا يخفى ، هذا .

وقد نقل شيخنا الأنصاري(1) عن صاحب الجواهر (قدّس سرّه) أنه التزم بعدم اللزوم في المقام وفاقاً لبعض معاصريه تبعاً للمسالك على القول بأنّ المعاطاة

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 97 .

ــ[163]ــ

تفيد الاباحة مستنداً إلى أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة وبقاء ملكه لها .

وشيخنا الأنصاري يستشكل في ذلك أوّلا : بأنّ أصالة بقاء ملك مالك العين الموجودة وأصالة بقاء سلطنته عليها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف أو قيمته ، فإنّ مقتضى بقاء السلطنة والملك جواز الرجوع في العين الموجودة ، فإذا رجع لابدّ أن يضمن التالف لمالكه بالمثل أو القيمة ، وهو مناف لأصالة براءة ذمّته عن الضمان ، فيعلم إجمالا بعدم جريان أحد الأصلين فيسقطان معاً على ما هو الشأن في موارد العلم الاجمالي . ولا يتوهّم عدم جريان أصالة البراءة لحكومة على اليد عليها ، فيكون استصحاب السلطنة خالياً عن المعارض ، وذلك لعدم جريان على اليد في المقام ، للقطع بأنّها ليست يد ضمان قبل التلف بل ولا بعده ما لم يرجع المالك فيبقى الضمان بعد الرجوع ، وليس هذا من مقتضى اليد قطعاً .

وبعد ذلك يقرب ما استوجهه صاحب الجواهر (قدّس سرّه) ويقول : لكن يمكن أن يقال : إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة البراءة عن الضمان بالمثل أو القيمة ، فإنّ الشكّ في الضمان مسبّب عن الشكّ في بقاء السلطنة ، بل لا مجرى لأصالة عدم الضمان في نفسها مع قطع النظر عن معارضتها باستصحاب بقاء السلطنة ، للقطع بضمان العين التالفة حسب الفرض من أنّ الاباحة لم تكن مجانية ، غاية الأمر أنّ الكلام في أنّه ضامن لعوضها الواقعي من المثل أو القيمة أو لعوضها المسمّى ، وكيف كان فأصل ضمانه مقطوع به ، ومعه لا مجال لأصالة عدم الضمان، فيبقى أصالة بقاء السلطنة والملك سليمة عن المعارض وثمرتها عدم لزوم المعاطاة بتلف إحدى العينين  .

مضافاً إلى ما قد يقال : من أنّ عموم «الناس مسلّطون» الخ(1) يدلّ على

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) عوالي اللآلي 3 : 208 ح49 ، بحار الأنوار 2 : 272 .

ــ[164]ــ

السلطنة على العين الموجودة فيمكن لمالكها أخذها عمّن بيده ، وعلى العين التالفة فلمالكها أن يأخذها ببدلها الحقيقي من المثل أو القيمة ثم أمر بالتدبّر ، هذا .

والكلام يقع في جهات :

الجهة الاُولى : في أنّ أصالة بقاء السلطنة أو الملك هل هي جارية في حدّ نفسها أو غير جارية ؟ الصحيح أنها غير جارية على مسلكنا ومسلكه ، أمّا على مسلكنا فلأنّ العمومات دلّت على صحّة المعاطاة ولزومها من أوّل الأمر ، ولكن خرجنا عن ذلك بقيام الإجماع في المقدار المتيقّن وهو فرض بقاء العينين ، ففي غيره مثل فرض تلف إحدى العينين نرجع إلى العمومات ونثبت الملك واللزوم . وأمّا على مسلكه فلأجل ما ذكره هو (قدّس سرّه)(1) في أجوبة إيرادات كاشف الغطاء من أنّ مقتضى الجمع بين الأدلة الالتزام بدخول التالف في ملك من بيده بآن قبل التلف بحيث يتلف في ملك نفسه ، وأنّ ذلك يوجب دخول العين الموجودة في ملك من هي بيده عوضاً ، لأن دخول التالف في ملك من تلف عنده ليس مجانياً وبلا عوض وعوضه إنّما هو العين الموجودة فيملكها من بيده لا محالة .

وإن شئت قلت : إنّ الرجوع الثابت قبل التلف إنّما هو رجوع المالك إلى ملكه  ، وبعد التلف يكون من الرجوع إلى ملك الغير ، وقد نهى عنه سبحانه بقوله : (لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاض)(2) فالموضوع متبدّل لا مجال معه للاستصحاب ، نعم لو احتمل عدم حصول الملكية آناً ما قبل التلف أمكن الاستصحاب ، لكنّه خلاف الفرض .

الجهة الثانية : في أنّه هل يمكن التمسّك بعموم على اليد أو لا ؟ الظاهر أنّه لا

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 49.

(2) النساء 4 : 29 .

ــ[165]ــ

مانع من التمسّك به وإثبات الضمان ، وذلك لأنّ الخارج عنه وعن السيرة العقلائية موردان ، أحدهما : ما إذا ألغى المالك احترام ماله بتسليط الغير عليه مجّاناً ، فلا يكون الغير ضامناً ، وعليه تبتني قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وثانيهما : اليد الأمانية سواء كانت الأمانة مالكية أو شرعية ، والمقام خارج عن كلا الموردين فيكون مشمولا للحديث والسيرة .

ودعوى أنّ اليد قبل التلف لم تكن يد ضمان ممنوعة ، فهي يد ضمان من أوّل حدوثها والخبر شامل لها ، غاية الأمر يكون الضمان قبل التلف بنفس العين وبعده ببدلها .

الجهة الثالثة : في أنّ أصالة بقاء الملك على تقدير جريانها حاكمة على براءة ذمته عن الضمان بالمثل والقيمة أم لا ؟ فنقول : لا وجه لحكومتها إلاّ أحد أمرين كلاهما لا يناسب مقام الشيخ جداً :

أحدهما : أن يقال إنّ الاستصحاب حاكم على البراءة مطلقاً ولو كان موردهما متعدّداً كما في المقام ، وظنّي أنّ المحقّق الهمداني(1) نقله في بحث قضاء الصلوات الفائتة وقرّبه على ما هو ببالي .

وهذا مندفع بأنّا لا نلتزم بحكومة الاستصحاب على البراءة إلاّ من جهة أنّ الاستصحاب ينفي موضوع البراءة ويرفعه ، وهذا إنما يتم فيما إذا جريا في مورد واحد  ، فإذا كانت نجاسة شيء مورداً للاستصحاب فلا يبقى لأصالة الطهارة فيه مجال  .

وأمّا إذا كانا في موردين فلا وجه لحكومة أحدهما على الآخر وهو ظاهر  . على أنّه يمكن الرجوع في نفي الضمان بالمثل أو القيمة إلى الاستصحاب ، بأن نقول إنّ

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) مصباح الفقيه (الصلاة) : 610 .

ــ[166]ــ

ذمة ذلك الشخص لم تكن مشغولة بالمثل أو القيمة قبل التلف والآن كما كان وحينئذ لا يبقى لتوهم حكومة استصحاب بقاء السلطنة والملك على أصالة عدم الضمان وجه ، لأن الأصل الجاري فيه أيضاً استصحاب .

وثانيهما : أن يقال إنّ السرّ في حكومة أصالة بقاء السلطنة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة هو أنّ مرتبة الضمان بالمثل أو القيمة متأخرة عن مرتبة الضمان بالمسمّى  ، فان الذمة إنّما تشتغل بهما فيما إذا لم يضمن بالعوض المسمّى فالأصل الجاري في الثاني مقدّم على الأصل الجاري في الأوّل ، وأصالة بقاء السلطنة والملك جارية في الثاني ، فإنّها تنفي الضمان بالمسمّى ، فلا يبقى مجال لأصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة .

وبعبارة اُخرى : الشك في اشتغال الذمة بالمثل أو القيمة مسبّب عن الشك في بقاء السلطنة والملك ، فإذا جرت أصالة بقاء السلطنة واقتضت عدم الضمان بالمسمّى فيترتّب عليها اشتغالها بالمثل أو القيمة ، ولا تجري أصالة عدم اشتغالها بالمثل أو القيمة ، هذا .

وفيه : أنّ الحكومة إنّما تتمّ فيما إذا كان ترتّب الضمان بالمثل أو القيمة على بقاء الملك ترتّباً شرعياً ، وليس كذلك ، فإنّ الضمان المذكور مترتّب على بقاء التالف في ملك مالكه الأوّل وهو لازم عقلي لبقاء الملك والسلطنة على العين الموجودة وبالجملة ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة إنّما هو من جهة امتناع اجتماع عدمه مع بقاء الملك والسلطنة في العين الموجودة ، ولا تتحقّق الحكومة بذلك .

نعم ، يمكن إثبات الضمان بالمثل أو القيمة باستصحاب بقاء التالف في ملك مالكه الأوّل فيما إذا احتملنا ذلك ، ولكنّه مناف للالتزام بالملكية آناً ما قبل التلف .

ــ[167]ــ

الجهة الرابعة : في جريان قاعدة « الناس مسلّطون على أموالهم »(1) في كل من المالين الموجود والتالف وعدمه . والتمسّك بها في المقام من أظهر أنحاء التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية ، لأنّ المفروض أنّا نشك في انتقال المالين من مالكيهما الأوّلين إلى الطرف الآخر من جهة الشك في أنّ التلف مملّك ومن ملزمات المعاطاة ومعه كيف يصح أن يقال بجريان عموم « الناس مسلّطون على أموالهم » في المقام .

فالمتحصّل من جميع ذلك: أنّ تلف إحدى العينين كتلف كلتاهما من ملزمات المعاطاة ولا وجه لبقاء الاباحة بعده بوجه ، هذا .

ثم إنّ شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ذكر أنه لو كان أحد العوضين دَيناً في ذمة أحد المتعاطيين ، فعلى القول بالملك يملكه من في ذمّته فيسقط عنه، والظاهر أنّه في حكم التالف لأن الساقط لا يعود ، ويحتمل العود وهو ضعيف، والظاهر أنّ الحكم كذلك على القول بالاباحة فافهم(2) انتهى .

ووجّه شيخنا الاُستاذ(3) اللزوم على القول بالاباحة بأنّ الاباحة في المقام إباحة مطلقة وهي كالسلطنة المطلقة ، فيكون أثرها السقوط كالملك .

نقول : الظاهر لزوم المعاطاة في الفرض على كلّ من القول بالملك والاباحة لكن لا من جهة أنّ الدين يستحيل أن يملكه من في ذمّته لاستلزامه سلطنة الإنسان على نفسه فلابدّ وأن يسقط ، لما عرفت في تعريف البيع من إمكان ذلك ، بل اللزوم من أجل ما ذكرنا من أنّ العمومات المقتضية للملك واللزوم تشمل المعاطاة خرجنا عنها بالإجماع القائم على الجواز أو على عدم الملك ، ولكن هذا الإجماع

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) تقدّم تخريجه في الصفحة 163 .

(2) المكاسب 3 : 98 .

(3) منية الطالب 1 : 206 .

ــ[168]ــ

مختصّ بصورة إمكان ترادّ العينين ، فيختصّ بما إذا كان العوضان من الأعيان الخارجية التي يمكن فيها التراد ، ولا يشمل الدين حتّى إذا كان في ذمّة شخص آخر غير المتعاطيين ، لعدم إمكان التراد فيه ، فتأمّل .

ثم إنّ الشيخ (قدّس سرّه)(1) تعرّض لصورة انتقال أحد المالين المأخوذين بالمعاطاة أو كليهما بالانتقال اللازم أو الجائز كما إذا باع المشتري ما أخذه بالمعاطاة من آخر ، والحقّ عدم جواز الرجوع مطلقاً ، سواء على القول بالملك أو الاباحة وسواء عادت العين أم لم تعد ، أمّا قبل عودها فواضح ، وأمّا بعد العود فلأنّ المعاطاة بناءً على أنها تفيد الاباحة تصير لازمة بانتقال أحد المالين إذا كان الانتقال متوقّفاً على الملك نظير البيع ونحوه ، لأنه يكشف عن دخول المال في ملكه بآن قبل البيع فيكون المال ملكه ولا يمكن للبائع أعني مالكه الأول أن يرجع عليه ، لأنه من قبيل الرجوع في ملك الغير ، بل لا يختص ذلك بالانتقال المعاوضي ويجري في مثل الهبة التي لا معاوضة فيها ، بل لا يختص بالمعاملات ويجري في كل تصرف متوقف على الملك نظير العتق والوطء فانّها تكشف عن دخول المال في ملك المتصرف آناً ما ودخوله في ملكه يكشف عن دخول المال الآخر أيضاً في ملك المالك الآخر ، فلا يصح لهما الرجوع في مالهما بدعوى عموم « الناس مسلّطون على أموالهم »(2) وذلك لما عرفت من أنّ المال صار ملكاً للآخر حينئذ فلا يبقى للعموم المدّعى مجال .

وأمّا على القول بالملك فإن كان رجوع العين إلى ملك البائع بسبب آخر كالارث أو عقد آخر فالملكية الناشئة منه ملكية اُخرى ولم يكن للمالك حقّ الرجوع فيها وحلّها ، وإنّما كان له حقّ الرجوع في الملكية السابقة التي زالت بالناقل

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 99.

(2) تقدّم تخريجه في الصفحة السابقة .

ــ[169]ــ

على الفرض ، وإن كان رجوع العين بفسخ أو إقالة فالملكية العائدة وإن لم تكن مغايرة للملكية السابقة ، إلاّ أنّ المتيقّن من مورد الإجماع القائم على جواز المعاطاة غير ذلك ، واستصحاب الجواز غير جار ، للقطع بارتفاع الجواز في الأثناء .

نعم ، على القول بالملك لا يكون الوطء ونحوه من التصرف المتوقّف على الملك ملزماً ، لعدم توقّفه على لزوم الملك ، ولا وجه لقياس المقام بخيار العيب حيث يكون التصرف فيه مسقطاً للخيار ، فإنّ ذلك ثبت فيه بدليل خاصّ دلّ على سقوطه بإحداث الحدث ، وأي حدث أعظم من الوطء خصوصاً في الباكرة ، ولم يدلّ دليل عليه في المقام .

اللهمّ إلاّ أن يقال ـ على ما سلكناه في المعاطاة ـ إنّ العمومات كانت شاملة للمعاطاة وكان مقتضاها اللزوم ، وإنّما خرجنا عنها بالإجماع ، والمتيقّن منه ما لم يحدث التصرف المتوقّف على الملك كالوطء .

وأمّا إذا باع الفضولي أحد المالين المأخوذين بالمعاطاة ، فالكلام في ذلك يقع في اُمور ثلاثة : الأول : في الاجازة . والثاني : في الردّ . والثالث : في تعارض الرد والاجازة .

أمّا الاجازة فلا ينبغي الاشكال في أنه إذا قلنا بالاباحة يجوز للمعطي أي المالك إجازة البيع الذي وقع على ما أباحه للمعطى له ، لأن المال ماله وله إجازة بيع الفضولي فيه ، وبنفس إجازته يبطل المعاطاة ويكون رجوعاً فعليّاً بالدلالة الالتزامية ، كما أنّ للمشتري المباح له إجازة البيع الفضولي الواقع على المال ، لأنها من أحد أنحاء التصرفات الجائزة له بالمعاطاة ، إذ المفروض أنّ المعاطاة تفيد الاباحة وإجازته ذلك يكشف عن دخول المال في ملكه آناً ما وخروجه عن ملكه إلى ملك المشتري الثاني ، وأمّا إذا قلنا بالملك فالاجازة من المالك الأوّل تكون رجوعاً وفسخاً للمعاطاة كبيعه وسائر تصرفاته الموقوفة على الملك ، ومن المشتري

ــ[170]ــ

تكون ملزمة للمعاطاة .

وأمّا الردّ فلا إشكال بناء على القول بالاباحة في نفوذه من المالك ، لأنه ملكه وله ردّ البيع الواقع على ملكه فضولا وإبقاء المعاطاة الموجودة بل لا يبعد كونه رجوعاً وإبطالا للمعاطاة ، لأنّ الاباحة لم تكن مالكية وإنّما كانت شرعية مترتّبة على المعاطاة المقصود بها إنشاء الملك ، فإذا ردّ المالك فمعناه الرجوع عمّا أنشأه من التمليك ، فإذا انتفى إنشاء التمليك انتفت الاباحة الشرعية المترتّبة عليها .

وأمّا الردّ من المعطى له فربما يقال بنفوذه أيضاً نظراً إلى أنّ الردّ تصرّف مالكي يستكشف به دخول العين في ملكه قبله آناً ما ، فبعد الردّ تكون العين ملكاً له  ، اللهمّ إلاّ أن يقال إنّ التصرف المالكي من المباح له إنّما يكشف عن دخول العين في ملكه قبله آناً ما إذا كان في العين ، وليس الردّ تصرّفاً في العين ، وإنّما هو تصرّف في العقد الواقع عليها ، ولم يثبت جوازه له أصلا . وأمّا بناءً على القول بالملك فيكون الردّ من المالك الأول نافذاً وفسخاً للمعاطاة كما ينفذ من المشتري أيضاً لوقوع عقد الفضولي على ملكه فله ردّه .

وأمّا تعارض الردّ والاجازة كما إذا ردّ المعطي وأجاز المعطى له فإن كانت الاجازة سابقة على الردّ فلا يبقى موضوع للردّ ، وتكون الاجازة نافذة دون الردّ
وأمّا إذا تأخّرت الاجازة عنه فيكون الردّ السابق للعقد الفضولي فسخاً للمعاطاة ورجوعاً عنها بالالتزام ، فهل يكون الرجوع مقدّماً على الاجازة أو هي تتقدّم عليه  ؟ جعله الشيخ (قدّس سرّه)(1) مبنيّاً على القول بالنقل أو الكشف ، فعلى النقل يتقدّم الردّ ، لكونه رجوعاً في المعاطاة فلا يبقى للثاني حقّ الاجازة ، وعلى الكشف تكشف الاجازة عن خروج العين عن ملك المعطي قبل ردّه ، فلم يحصل الردّ من

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 101 .

ــ[171]ــ

المالك فيلغو ، ثمّ احتمل لغوية الاجازة ، لأنّ الكاشف إنّما هو اجازة المالك ، وهي : أوّل الكلام .

والصحيح في المقام أن يقال : إن اُريد بكون الاجازة كاشفة أنّها كالأمارات في كونها معرّفاً وكاشفاً عن الواقع ، فلا ينبغي الشك في أنّ الردّ يقع لغواً حينئذ ، لأن الاجازة تكشف عن سبق ملك المشتري للمال وتقدّمه على الردّ ، إلاّ أنّ الكشف بهذا المعنى لا دليل عليه كما سيأتي تفصيله في محلّه ان شاء الله(1).

وإن قلنا بالكشف على نحو الشرط المتأخّر بأن تكون الاجازة شرطاً متأخّراً في تأثير العقد الصادر عن الفضولي، أو على نحو أخذ التعقّب بالاجازة شرطاً مقارناً  ، فعدم نفوذ الاجازة ظاهر كالقول بالنقل ، وذلك لأن الاجازة إنّما تكون كاشفة عن الملك سابقاً فيما إذا صدرت عن المالك مع قطع النظر عن الاجازة ، لا أنّ الاجازة كاشفةً من أي شخص صدرت ، لأن قوله تعالى (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاض)(2) بمعنى عن تراض من الملاّك لا من الجيران أو الغاصب ونحوهما والمعطى له المجيز للعقد الفضولي مع قطع النظر عن هذه الاجازة ليس بمالك  ، لأن الردّ السابق من المالك قد دلّ على رجوع المال إلى ملكه وخروجه عن ملك المعطى له ، فلا تكون إجازته نافذة على أيّ حال ، بل يمكن أن يقال إنها غير نافذة حتى على القول بأنها كاشفة كالأمارات ، لعين ما عرفت من أنها عند القائلين بأنها كالأمارات إنما تكشف عن الملك فيما إذا صدرت عن المالك مع قطع النظر عن هذه الاجازة ، والمجيز غير مالك مع قطع النظر عنها .

ويحتمل كلام الشيخ معنى آخر ليس فيه تبعيد المسافة ، وهو أن نفرض

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) راجع الصفحة 435 فما بعدها .

(2) النساء 4 : 29 .

ــ[172]ــ

المعارضة ابتداءً بين رجوع المعطي عن المعاطاة وإجازة المعطى له ، لا بين ردّ المعطي وإجازة المعطى له حتّى نحتاج إلى إثبات أنّ الردّ رجوع بالالتزام على القول بالملك أو مطلقاً ، بل هذا المعنى هو الظاهر من قول الشيخ « ولو رجع الأوّل فأجاز الثاني » حيث عبّر بالرجوع دون الردّ .

فالمتحصّل : أنّ الاجازة على جميع الأقوال والتقادير باطلة ، وأنّ النافذ هو الردّ السابق من المالك فلا تغفل .

هذا كلّه فيما إذا وقع العقد الفضولي على المبيع بالمعاطاة ، وكذلك الحال فيما إذا وقع على الثمن في المعاطاة ويأتي فيه ما ذكرناه في الصورة الاُولى حذو النعل بالنعل هذا  .

ثم إن شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه)(1) تعرّض لفرعين آخرين :

أحدهما : ما إذا امتزجت العينان أو إحداهما بشيء آخر ، فإن كان المزج ملحقاً بالتلف كامتزاج الدهن بالمرق أو بسائر الأغذية كالحلويات ، فلا إشكال في أنه ملزم للمعاطاة .

وأمّا إذا لم يكن كذلك فذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) أنه بناءً على القول بالاباحة فالأصل بقاء التسلّط على ماله الممتزج فيصير المالك شريكاً مع مالك الجنس الآخر ، وأمّا بناءً على الملك فلا يجوز له الرجوع في المعاطاة ، لأن متعلّق الجواز إنما هو تراد العينين ولا يمكن الترادّ في المقام . ثمّ احتمل جواز الرجوع والشركة وذكر أنه ضعيف ، هذا .

ولا يخفى أنّه بناءً على ما سلكناه من أنّ مقتضى العمومات لزوم المعاطاة من الابتداء وإنما خرجنا عن مقتضاها بمقدار الإجماع القائم على الجواز نحكم بلزوم

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 101 .

ــ[173]ــ

المعاطاة بعد الامتزاج مطلقاً على القول بالملك والاباحة ، لأنّ المتيقن من الاجماع هو ما أمكن فيه استرجاع الملكية الاستقلالية السابقة .

مع أنّ السيرة المتداولة بين الناس أيضاً تقتضي اللزوم بعد الامتزاج .

وثانيهما : ما إذا تصرف في العين تصرفاً مغيّراً للصورة ، كما إذا طحن الحنطة أو فصل الثوب فقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه)(1) أنّه لا لزوم بناء على الاباحة ، وأمّا على الملك ففي اللزوم وجهان مبنيّان على جريان استصحاب جواز التراد وعدمه ، من جهة الشك في أنّ الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي  ، هذا .

ولا يخفى أنّ مقتضى ما سلكناه في المقام لزوم المعاطاة بذلك ، لأن المتيقّن من الاجماع القائم على الجواز إنما هو ما قبل زمان التصرف المغيّر في العين ، وأمّا بعده فلا ، كما أنّ السيرة المتداولة بين الناس أيضاً تؤيّد ذلك .

ثم إنه (قدّس سرّه) تكلّم في الموت والجنون وأنّ شيئاً منهما إذا طرأ على أحد المتعاطيين فهل يوجب لزوم المعاطاة نظير التلف أو لا يوجب اللزوم ، فأفاد بأنّ المعاطاة إذا قلنا بإفادتها الملك تصير لازمة بموت المتعاطيين أو أحدهما ، لأن الجواز في المقام ليس من قبيل الحقوق حتى ينتقل إلى وارث الميّت أو يقبل الاسقاط ، بل إنما هو جواز حكمي قائم بالشخص غير قابل للانتقال ، فإذا مات أحد المتعاطيين فلا محالة يرتفع الجواز فتصير المعاطاة لازمة .

وأمّا إذا قلنا بالاباحة فلا تصير المعاطاة لازمة بموت أحدهما ، لأن الاباحة في المقام نظير الاباحة فيما يقدّمه الانسان لضيفه في دورانه مدار الرضا الباطني للمالك ، فإذا مات أحد المتعاطيين وانتقل المال إلى وارثه فيدور بقاء الاباحة مدار

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 101 .

ــ[174]ــ

رضا الوارث ، هذا .

وما أفاده على القول بالملك من أنّ الجواز حكمي وليس حقيّاً متين جدّاً لأنه على وفق القاعدة لما ذكرناه(1). في بيان الفرق بين الحق والحكم من أنّ الحق بعينه هو الحكم وليس شيئاً غيره ، غاية الأمر أنّ بعض الأحكام مما قام الدليل على انتقاله وأنّه يقبل الاسقاط ، وكل ما لم يقم دليل على كونه كذلك فمقتضى القاعدة فيه عدم سقوطه وعدم قبوله النقل والانتقال .

إلاّ أنّ ما أفاده بناءً على القول بالاباحة ممّا لا يمكن المساعدة عليه ، وذلك لأن الاباحة في المعاطاة ليست إباحة مالكية نظير الاباحة في الطعام حتى يدور مدار رضا المتعاطيين والمالكين ، بل هي إباحة شرعية حكم بها الشارع في المعاطاة المقصود بها الملك ، وكان مقتضى القاعدة فيها ثبوت الملك ، وقد خرجنا عنها بالإجماع ، والمتيقّن منه ما قبل موت أحد المتعاطيين ، وأمّا حين موته أو قبله آناً ما فلم يثبت إجماع على عدم الملك ، فالعمومات محكمة ، فلا ينتقل المال إلى الوارث ليدور بقاء الاباحة للمعطى له مدار رضا الوارث ، وهذا البيان يجري على القول بالملك أيضاً فيلتزم بسقوط جواز الرجوع وإن بنينا على كونه جوازاً حقّيّاً . وإن شئت قلت إنّ الجواز الثابت بالإجماع إنّما هو لشخص المتعاطيين دون وارثهم .

وأمّا المجنون فقد ذكر (قدّس سرّه) أنّه يقوم الولي مقامه في الرجوع على كلا القولين ، ولعلّ وجهه أنّه ليس فيه انتقال للجواز ، ولكن ظهر الحال فيه ممّا بيّناه ، فإنّ مقتضى العمومات أن تكون المعاطاة مفيدة للملك اللازم ، وقد خرجنا عنها بالإجماع ، والمتيقّن منه ما قبل الجنون آناً ما .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) في ص30 .