ــ[370]ــ

      قوله (قدّس سرّه) : ومن شروط المتعاقدين أن يكونا مالكين أو مأذونين(1).

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

بيع الفضولي

اشتراط كون المتعاقدين مالكين أو مأذونين .

(1) تارة يكون العقد صادراً من المالك ـ أي من له السلطنة على العقد ، سواء كان مالكاً أو مأذوناً ـ وهذا لا إشكال في صحته من هذه الجهة . واُخرى يكون صادراً من غير المالك من دون أن يلحقه الاجازة لاحقاً ، وهذا لا إشكال في فساده  ، وهناك وسط بينهما بأن يكون العقد صادراً من غير المالك إلاّ أنّه تلحقه الاجازة ، وهذا هو مورد البحث في هذه المسألة .

ثمّ إنّ المصنّف(1) تعرّض قبل الشروع في البحث لبيان أمرين أحدهما : دخول الايقاعات في البحث ، أعني جريان الفضولي في الايقاعات وصحتها بلحوق الاجازة وعدمه . ثانيهما : أنّ عقد الفضولي إذا كان مقروناً برضا المالك من دون مبرز ـ سواء علم به العاقد من الخارج أو لم يعلم به ـ يكون خارجاً عن الفضولي ولا يحتاج إلى الاجازة ، بحيث يجب على المالك بينه وبين الله إذا كان راضياً بالعقد حين تحققه تنفيذه أو يحتاج إلى الاجازة أيضاً .

أمّا الأمر الأوّل : فدخول الايقاعات في الفضولي مبني على كون صحة عقد الفضولي على القاعدة وعدمه . فان قلنا بأنّ صحّته على القاعدة بمقتضى عموم

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 346 .

ــ[371]ــ

(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وهي العهود كما هو الصحيح ، فلا محالة لابدّ وأن يكون إخراج الايقاعات عنها بالدليل ، ولم يقم دليل على ذلك سوى الاجماع المنقول في غاية المراد(1) على بطلان الفضولي في الايقاعات .

وفيه : أنّه قد ذكرنا في محلّه عدم حجّية نقل الاجماع خصوصاً إذا لم يكن متكرّراً ، فانّ الظاهر أنّ ناقل الاجماع في المقام منحصر بغاية المراد فانّه موهن لصحة النقل ، وعلى فرض حصول الاتّفاق فالظاهر أنّ مورده خصوص العتق والطلاق فلا يعمّ سائر الايقاعات كالابراء ونحوه . مضافاً إلى احتمال استنادهم إلى ما ورد في الطلاق من قوله (صلّى الله عليه وآله) « الطلاق بيد من أخذ بالساق  »(2)وقوله (عليه السلام) في العتق « لا عتق إلاّ في الملك »(3) ولا دلالة لشيء من ذلك على اعتبار الاذن السابق ، فانّه نظير ما ورد في البيع من أنّه « لا بيع إلاّ في ملك »(4).

وبالجملة : فبناء على صحّة الفضولي على القاعدة الظاهر صحة الايقاع الفضولي أيضاً حتى الطلاق والعتق ، وأمّا بناءً على كون صحّته على خلاف القاعدة بمقتضى النص ، فالايقاعات وإن كانت خارجة لعدم ورود نص فيها ، إلاّ أنّ لازم ذلك عدم صحّة الفضولي في جملة من العقود أيضاً كالهبة والاجارة ، لاختصاص النص بالنكاح والبيع ، فالتعدّي لا وجه له .

وأمّا الأمر الثاني : فظاهر المصنّف صحة العقد الفضولي إذا كان مقترناً مع رضا المالك وطيب نفسه وعدم احتياجه إلى لحوق الاجازة ، واستدلّ عليه بوجوه  :

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) غاية المراد 3 : 37 .

(2) المستدرك 15 : 306 كتاب الطلاق أبواب مقدّماته وشرائطه ب25 ح3 .

(3) الوسائل 23 : 15 / كتاب العتق ب5 ح1 ، 2 ، 6 (مع اختلاف يسير) .

(4) المستدرك 13 : 230 / أبواب عقد البيع وشروطه ب1 ح3 .

ــ[372]ــ

الأوّل عموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(1). الثاني : قوله تعالى (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاض)(2). الثالث : قوله (عليه السلام) « لا يحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طيب نفسه»(3) فانّ الرضا وطيب النفس موجود على الفرض . الرابع : رواية عروة البارقي(4)، فانّ انشاء العقد على مال الغير بدون إذنه وإن لم يكن ممنوعاً منه إلاّ أنّ قبضه وإقباضه لا يحل بدون الرضا المقارن وإلاّ فيكون حراماً ، وتقريره (صلّى الله عليه وآله وسلّم) لفعل عروة يدل على كفاية الرضا المقارن . الخامس : ما ورد في نكاح العبد وسكوت مولاه(5) وهكذا ما ورد في سكوت البكر وانّه رضا منها(6).

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المائدة 5 : 1 .

(2) النساء 4 : 29 .

(3) الوسائل 5 : 120 / أبواب مكان المصلّي ب3 ح1 (مع اختلاف يسير) .

(4) المستدرك 14 : 245 / كتاب التجارة ب18 ح1 .

(5) عقد في الوسائل باباً لهذه المسألة نقل فيها ثلاثة أحاديث وإليك بعضها :

محمّد بن يعقوب ، عن محمّد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن علي بن الحكم عن معاوية ابن وهب قال : « جاء رجل إلى أبي عبدالله (عليه السلام) فقال : إنّي كنت مملوكاً لقوم وإنّي تزوّجت امرأة حرّة بغير إذن مواليّ ثمّ أعتقوني بعد ذلك ، فاُجدّد نكاحي إيّاها حين أعتقت ؟ فقال له : أكانوا علموا أنّك تزوّجت امرأة وأنت مملوك لهم ؟ . فقال : نعم وسكتوا عنّي ولم يغيّروا عليّ ، قال فقال : سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم . اثبت على نكاحك الأوّل » . [ الوسائل 26 : 117 / أبواب نكاح العبيد والاماء ب26 ح1 ] .

(6) ذكر في الوسائل روايات ثلاث دلّت على كفاية سكوت البكر على نحو يظهر منه عدم الكراهة في استيذانها ، وإليك بعضها :

محمّد بن يعقوب ، عن محمّد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر قال : قال أبو الحسن (عليه السلام) : « في المرأة البكر إذنها صماتها ، والثيّب أمرها إليها » .  [ الوسائل 20  : 274 / أبواب عقد النكاح ب5 ح1 ] .

ــ[373]ــ

ثم انّه (قدّس سرّه) ذكر أنّه لو اُشكل في عقود غير المالك فلا ينبغي الاشكال في عقد العبد نكاحاً أو بيعاً مع العلم برضا السيد ولو لم يأذن له ، ولكن الميرزا(1)ناقش في كفاية الرضا المقارن مطلقاً ، وأصرّ في الانكار على المصنف ، ونقول : الصحيح هو التفصيل بين ما إذا كان العقد مستنداً إلى من يعتبر استناده إليه مع قطع النظر عن الرضا والاجازة ، وما إذا كان استناده إليه غير ثابت واُريد إثباته بالرضا المقارن ، فيكفي الرضا وطيب النفس في الأوّل دون الثاني . أمّا عدم الكفاية في الثاني فلفساد استدلال المصنف بالوجوه المتقدّمة :

أمّا الوجه الأوّل : فيردّه ما ذكرناه من أنّه خطاب إلى العاقدين ، ولا يكون العقد عقد المالك ولا يستند إليه بمجرد رضاه ما لم يجزه لاحقاً أو يأذن فيه سابقاً .

وأمّا الوجه الثاني : فكذلك يردّه أن التجارة والتكسّب لا يصدق إلاّ بعد الإذن ، ولا يصدق بمجرد رضا المالك بعقد غيره أنّه اتجر أو تكسّب .

وبهذا يظهر الجواب عن الاستدلال بقوله تعالى : (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ)(2) لو استدل به أحد ، فانّ موضوعه أيضاً هو البيع المستند إلى المالك .

وأمّا حديث « لا يحل » وتخيّل بعض المحشّين أنه آية توهّماً من عطف المصنف فزعم أنّه معطوف على قوله تعالى (تِجَارَةً عَنْ تَرَاض) وهو ظاهر الفساد  ، ففيه : أنّ الحل لو اُريد به الحل التكليفي فهو خارج عن محل الكلام ، لأنّه ليس بحثنا في جواز إيقاع الانشاء على مال الغير تكليفاً برضاه أو بدونه فانّه أمر واضح ، وإن اُريد به الأعم ـ كما هو الظاهر ، لأن الحل بمعنى الارسال وفتح الطريق في مقابل السد ـ فيرد

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) منية الطالب 2 : 3 .

(2) البقرة 2 : 275 .

ــ[374]ــ

عليه ما ذكرناه في مبحث المفاهيم من الاُصول(1) ردّاً على أبي حنيفة ، حيث استدلّ على عدم دلالة الاستثناء على الحصر بقوله (عليه السلام) « لا صلاة إلاّ بطهور » و  «  لا صلاة إلاّ بفاتحة الكتاب » وقلنا إنّه في موارد نفي الحقيقة ليس الاستثناء حقيقياً كقوله : جاء القوم إلاّ زيداً ليدلّ على الحصر ، وإنّما هي صورة استثناء وفي الحقيقة إشارة إلى الشرطية أو الجزئية .

وبعبارة اُخرى : لسان هذه التراكيب لبيان النفي ـ أي نفي الصحة ـ عند فقدان القيد لا الاثبات ، أعني كفايته في الصحة وكونه علّة تامّة لها ، فمعنى قوله (عليه السلام) « لا صلاة إلاّ بفاتحة الكتاب » اعتبارها فيها ، لا أنّ حقيقة الصلاة هي القراءة أو الطهور ليدلّ على الحصر ، والنبوي أيضاً من هذا القبيل ليس فيه دلالة على الحصر بل غاية مفاده اعتبار طيب النفس في الحل ، وأمّا كون الحل به فقط فلا يستفاد منه فلا ينافيه اعتبار الاستئذان بدليل .

وأمّا رواية عروة فيحتمل أن تكون أجنبية عن الفضولي رأساً وكونه وكيلا مفوّضاً من قبل النبي (صلّى الله عليه وآله وسلّم) لأنّها واردة في قضية شخصية . وثانياً  : ما يستفاد منها إنّما هو كفاية الرضا في التصرفات الخارجية من القبض والاقباض ولا إشكال في كفاية الرضا الباطني فيها ، وإنّما الكلام في كفايته في التصرفات الاعتبارية ولا دلالة فيها على ذلك .

وأمّا ما تمسك به (قدّس سرّه) ممّا دلّ على أنّ علم المولى بنكاح العبد وسكوته إقرار منه ، وهكذا ما ورد في سكوت الباكر ، ففيه : أمّا سكوت الباكر فلا يبعد أن يكون كاشفاً عرفياً عن الرضا ، فانّها لعفّتها تخجل عن التصريح فتسكت وإلاّ فمن أين يستكشف رضاها ، وعليه فلا ربط له بالمقام . وأمّا سكوت المولى فيمكن أيضاً

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) محاضرات في اُصول الفقه 4 (موسوعة الإمام الخوئي 46) : 292 .

ــ[375]ــ

      قوله (قدّس سرّه) : مع أنّ كلمات الأصحاب(1).

      قوله (قدّس سرّه) : لو سلّم كونه فضولياً(2).

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

كونه كاشفاً عرفياً ويكون إذناً منه ، ومع التنزّل لابدّ من الاقتصار على مورد الرواية وما يكون من قبيله ، أي العقود التي يكون الاستناد فيها متحققاً مع قطع النظر عن الرضا كالتزويج ببنت أخي الزوجة أو ببنت اُختها ، فانّ استناد العقد إلى الزوج موجود ، وإنّما اعتبر فيه رضا العمّة أو الخالة ، فيكفي طيب نفسها ولو لم يكن مبرزاً ، وهكذا بيع العين المرهونة ، ولا يتعدّى عن ذلك إلى العقد الفاقد للاستناد كبيع الفضولي المقرون بطيب نفس المالك ، فعليه لابدّ من التفصيل بين القسمين كما ذكرناه ، ولا وجه لما ذكره الميرزا (رحمه الله) من اعتبار الاذن أو الاجازة في كلا القسمين .

(1) تمسك (قدّس سرّه) بكلمات بعض العلماء ، واستظهر منها كفاية الرضا المقارن في صحة العقد ، كقولهم في الاستدلال على صحة الفضولي إذا لحقه الرضا : إنّ الشرائط كلّها حاصلة إلاّ رضا المالك ، وأنّ السكوت لا يكفي في الاجازة لأنّه أعمّ من الرضا  .

وفيه أوّلا : لا يبعد أن يكون مرادهم خصوص الرضا المبرز ، فانّهم ذكروا من جملة شروط العقد الاختيار ، والظاهر أنّ مرادهم بالرضا في المقام هو الاختيار الذي اعتبروه ، وهو عبارة عن الرضا المبرز . وثانياً : ليس كلماتهم آية ولا رواية لتكون حجّة يتمسك بها .

(2) ذكر أنّه ولو سلّم كون عقد الفضولي المقارن لرضا المالك داخلا في الفضولي موضوعاً إلاّ أنّه ليس كل فضولي متوقفاً على الاجازة ، لعدم ثبوت دليل مطلق في المقام ، كما احتمل عدم التوقف على الاجازة في من باع ملك غيره ثمّ

ــ[376]ــ

      قوله (قدّس سرّه) : مع أنّه يمكن الاكتفاء(1).

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

ملكه  .

وفيه : أنّه إن دلّ دليل على كفاية الرضا المقارن في صحة العقد فالعقد المقرون به لا يكون فضولياً ، وإلاّ فلابدّ من الاجازة اللاحقة .

وبعبارة اُخرى : إن قلنا بتحقق الاستناد بمجرد الرضا وشمول عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) للعقد الفضولي المقرون برضا المالك فلا وجه لكونه فضولياً ، وإلاّ فلابدّ من الاجازة ولا يكفي الرضا المقارن ، ولا واسطة بين الحدّين .

(1) الاكتفاء بالرضا الحاصل بعد البيع ولو آناً ما في الاجازة لا معنى له ، لأنه لو كان مبرزاً يكتفى بتحققه مقارناً للعقد ، وإلاّ فلا يكتفى بالرضا الحاصل بعد البيع كما لا يكتفى بالمقارن منه .

ثم إنّه قد يستدل على صحة العقد المقرون برضا المالك بما ورد من قوله (عليه السلام) في الضيعة « لا تشترها إلاّ من مالكها أو بأمر منه أو برضاه » حيث قرن الرضا بأمر المالك ، وقد ورد هذا المضمون في روايتين(1) إحداهما لا بأس بها من

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) محمّد بن الحسن ، عن الحسن بن محبوب ، عن العلاء ، عن محمّد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث قال : « سأله رجل من أهل النيل عن أرض اشتراها بفم النيل وأهل الأرض يقولون هي أرضهم ، وأهل الاستان يقولون هي من أرضنا ، فقال : لا تشترها إلاّ برضا أهلها » .

ورواه الكليني ، عن عدّة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد وأحمد بن محمّد ، عن ابن محبوب  .

أحمد بن علي بن أبي طالب الطبرسي في كتاب الاحتجاج عن محمد بن عبدالله بن جعفر الحميري أنّه كتب إلى صاحب الزمان (عليه السلام) : « أنّ بعض أصحابنا له ضيعة جديدة بجنب ضيعة خراب ، للسلطان فيها حصة واكرته ربما زرعوا وتنازعوا في حدودها ، وتؤذيهم عمّال السلطان ، وتتعرّض في الكل من غلاّت ضيعة ، وليس لها قيمة لخرابها ، وإنّما هي بائرة منذ عشرين سنة ، وهو يتحرّج من شرائها لأنّه يقال : إنّ هذه الحصّة من هذه الضيعة كانت قبضت من الوقف قديماً للسلطان ، فان جاز شراؤها من السلطان كان ذلك صوناً ـ أو صواباً ـ وصلاحاً له وعمارة لضيعته ، وأنّه يزرع هذه الحصة من القرية البائرة بفضل ماء ضيعته العامرة ، وينحسم عن طمع أولياء السلطان ، وإن لم يجز ذلك عمل بما تأمره به إن شاء الله . فأجابه : الضيعة لا يجوز ابتياعها إلاّ من مالكها أو بأمره أو رضا منه » . ] الوسائل 17  : 334 ، 337 / أبواب عقد البيع ب1 ح3 ، 8 [ .

ــ[377]ــ

      قوله (قدّس سرّه) : ثم اعلم أنّ الفضولي قد يبيع للمالك(1).

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

حيث السند ، والظاهر أنّ المصنّف ذكرها في بيع الأراضي الخراجية .

وكيف كان يرد عليه أوّلا : أنّه لا يبعد أن يراد به الرضا المبرز لا مطلقاً وعلى فرض التنزّل يكون نظير قوله (عليه السلام) « لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطيب نفسه »(1) وقد ذكر أنّ لسانه النفي دون الاثبات ، ولا يستفاد منه صحة العقد بمجرد رضا المالك ، كما لا يستفاد منه الاكتفاء بمجرد أمره ، أو كون الشراء من المالك وعدم اعتبار بقية الشرائط ، وهذا واضح .

(1) ذكر أنّ البحث عن الفضولي يقع في مسائل ثلاث : الاُولى : أن يبيع من لا يملك المبيع للمالك من دون أن يسبقه منع منه . الثانية : أن يبيع للمالك مع سبق المنع منه . الثالثة : أن يبيع لغير المالك إمّا لنفسه وإمّا لشخص ثالث .

ومن الظاهر أنّ المسألة الاُولى تكون أساساً للمسألتين الأخيرتين ، فانّه لو قلنا بالفساد في المسألة الاُولى من جهة عدم حدوث البيع مستنداً إلى المالك فلابدّ من القول بالفساد في الثانية والثالثة أيضاً ، لأن تلك الجهة جهة مشتركة بين المسائل

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل 5 : 120 / أبواب مكان المصلّي ب3 ح1 (باختلاف يسير) .

ــ[378]ــ

الثلاث ، فالمسألتان الأخيرتان مشتملتان على تلك الجهة مع شيء زائد ، وهو سبق منع المالك في الثانية ووقوع البيع لغير المالك في الثالثة ، فإذا أوجب ذلك فساد البيع في الاُولى لأوجبه فيهما أيضاً ، وأمّا لو قلنا بصحة البيع في المسألة الاُولى لعدم استلزام عدم استناد البيع حدوثاً إلى المالك الفساد ، فيكون للبحث عن المسألتين الأخيرتين مجال ، فيبحث عن أنّ سبق المنع من المالك يوجب الفساد أم لا  ؟ وعن أنّ قصد وقوع البيع لغير المالك الذي هو مناف لمقتضى العقد يوجب الفساد أم لا ؟