الشرط الثالث من شروط العوضين

القدرة على التسليم ، وكونها شرطاً في العوضين بحيث لو لم يكن هذا الشرط موجوداً يبطل البيع ، ممّا تسالم عليه الفقهاء من الخاصّة والعامّة في الجملة وسيأتي الكلام في مخالفة الفاضل القطيفي في ذلك ، نعم قد استثنى الخاصّة عن ذلك بيع العبد الآبق مع الضميمة وقالوا بصحّته .

ثمّ إنّ المراد من القدرة على التسليم المعتبرة في صحّة البيع ليس قدرة خصوص البائع على تسليم المبيع ، بل المراد نتيجة ذلك أي إمكان وصول المبيع في

ــ[319]ــ

يد المشتري حين البيع ولذا نحكم بصحّة البيع فيما إذا كان المشتري قادراً على التسلّم ولو لم يكن البائع قادراً على التسليم كما إذا كان المال في يد غاصب وكان المشتري قادراً على أخذه من يده ، ولكن يثبت للمشتري الخيار إذا كان جاهلا بالحال لتخلّف الشرط الضمني ، إذ ليس عليه التسلّم بل يجب على البائع التسليم وللمشتري أخذ الاُجرة على تسلّم المبيع وتحصيله . وأيضاً نقول بصحّة البيع مع الخيار فيما إذا طرأ عليهما العجز بعد ما كانا قادرين على التسلّم والتسليم لوجود الشرط حين البيع إلاّ أنّه إذا كان بمنزلة التلف يدخل تحت قاعدة « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه » فينفسخ البيع بعد ما وقع صحيحاً .