الجهة الثالثة ممّا تعرّض له شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه)(2) في المقام : هو أنّ للمشروط له إسقاط شرطه .

قد استفدنا من القرائن الداخلية والخارجية أنّ وجوب الوفاء بالشرط ليس

ــــــــــــ
(2) المكاسب 6 : 79 .

ــ[101]ــ

من الأحكام المجعولة لله تعالى ابتداء فإنه ليس من الأحكام الأوّلية وإنما هو من جهة حقّ المشروط له الثابت بالاشتراط نظير وجوب الأداء في الدين فإنه من جهة ملاحظة حقّ الدائن لا أنه مجعول ابتدائي للشارع ، وقد عرفت أنّ الاشتراط يوجب ثبوت حق للمشروط له على المشروط عليه عند العقلاء أيضاً  ، وعليه فلا مانع من أن يرفع المشروط له يده عن حقّه ، إذ به يرتفع وجوب الوفاء بالشرط ، وهذا أمر ظاهر .

إلاّ أنّ ذلك وقع مورد الخلاف بين الاعلام في شرط العتق ، وقد ذهب جماعة إلى عدم سقوطه بالاسقاط فإذا شرط العتق في معاملة ثم رفع المشروط له يده عن شرطه قالوا بأنه لا يوجب سقوطه ، بل يجب على المشروط عليه الوفاء بالشرط مع إسقاطه المشروط له أيضاً ، وذلك من جهة أنّ في شرط العتق ثلاثة حقوق حق للمشروط له وحق لله تعالى وحق العبد ، وإذا رفع المشروط له يده عن حق نفسه فهو لا يستلزم سقوط الحقّين الآخرين ، ومن هنا قالوا إنّ إسقاط الشرط في العتق لا يوجب السقوط ، هذا .

ولا يخفى أنّ كون العتق حقّاً لله تعالى وللعبد ممّا لا يرجع إلى محصّل كما ذكره شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) لأنه إن اُريد من كونه حقّاً لله تعالى أنه أمر محبوب قد ندب إليه الشرع ، فهو وإن كان كذلك إلاّ أنه لا يستلزم الحق ولا وجوب الوفاء عليه لأنه أمر استحبابي ، وإلاّ فمحبوبية العتق لله لا يختص بصورة الاشتراط فقط لأنه محبوب على كل حال ، ولازمه وجوب العتق ولو مع عدم الاشتراط ، وهو مقطوع العدم لأنه مستحب لا وجوب له فضلا عن أن يكون حقّاً .

وإن اُريد من كونه حقاً لله تعالى أنه أمر بالوفاء به على تقدير شرطه لأنه حقّ للشارط حينئذ ، وهو أيضاً صحيح إلاّ أنه مشترك بين شرط العتق وغيره من الشروط ، فماذا وجه عدم سقوط شرط العتق دون غيره .

ــ[102]ــ

وأمّا أنه حقّ العبد ففيه : أنّ اشتراط العتق لا يوجب حقّاً للعبد على المشروط عليه وليس له المطالبة بذلك أبداً كما ذكرنا نظيره في النذر لأنه إذا نذر شيئاً على الفقراء أو غيرهم فليس للفقراء مطالبة الناذر بالوفاء بالنذر .

وإن اُريد بذلك أنّ العبد ينتفع بعتقه وإليه يرجع نفعه ، ففيه أنّ رجوع المنفعة إليه لا يوجب الاستحقاق ، إذ هو نظير ما إذا اشترط في ضمن العقد أن يهب لثالث مالا أو يبيعه منه بأنقص من ثمنه فإنّهما يوجبان رجوع النفع إلى الثالث إلاّ أنه لا يوجب الاستحقاق كما هو ظاهر . وعليه فالصحيح أنه لا فرق بين شرط العتق وشرط غيره في سقوطه بالاسقاط .

ثم إنّ إسقاط الشرط والحق تارةً يكون باللفظ واُخرى يكون بالفعل ، وهذا الأمر وإن تعرّض له شيخنا الأنصاري في الأمر المتقدّم إلاّ أنّ المناسب له ذكره في هذا الأمر ، فإذا تصرّف المشروط له أو عمل عملا علمنا به أنه يسقط بذلك حقه فلا كلام في سقوطه به ، وأمّا إذا لم يدلّ عمله على إسقاطه فلا دليل على أنّ مجرد التصرف أو العمل يوجب السقوط اللهم إلاّ فيما دلّ الدليل على كونه موجباً للسقوط كما دلّ على أنّ التقبيل واللمس ونحوهما يسقطان الخيار في خيار الحيوان ، إلاّ أنّ التعدّي من مورد النصّ إلى غيره غير ممكن ، ففيما لم يقم دليل على أنه يوجب السقوط لا دليل على سقوط الخيار به كما قدّمنا تفصيل ذلك في الأبحاث المتقدّمة فليراجع .

الجهة الرابعة ممّا ذكره شيخنا الأنصاري(1) في حكم الشرط الصحيح أخيراً : هو أنّ الشرط ربما لا يكون من قبيل الكم كما في شرط الخياطة والكتابة وغيرهما من الأوصاف والأفعال ، واُخرى يكون الشرط من قبيل الكم متّصلا أو

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 6 : 81 .

ــ[103]ــ

منفصلا ، والأول كما إذا باع الثوب على أنه عشرة أذرع والأرض مائة متر  ، والثاني كما إذا باع ما في الكيس من الجوز على أنه مائة عدد .

ولا إشكال في أنّ تخلّف الشرط في القسم الأول لا يوجب إلاّ الخيار ، وأمّا الامضاء مع المطالبة بالأرش وبما يخصه من الثمن فلا ، لأنّ الثمن إنما يقع في مقابل ذات المبيع ولا يقع في مقابل الشرط أبداً ولو كان الشرط في نفسه أمراً متحوّلا كما في الخياطة على ما تقدّم .

وأمّا إذا تخلّف الشرط في القسم الثاني فأيضاً لا خلاف بينهم في ثبوت الخيار بذلك للمشروط له إلاّ أنه وقع الخلاف بينهم في أنه يتمكّن من أخذ الأرش وما يخص الشرط من الثمن إذا أمضاه أو أنه كالقسم الأول لا يوجب إلاّ الفسخ أو الامضاء مجاناً ولا يتمكّن من أخذ الأرش بوجه ، وربما قيل يجواز أخذ الأرش في هذا القسم مطلقاً وقيل بعدمه مطلقاً وثالث فصّل بين متساوي الأجزاء ومختلفها بالالتزام بالأرش في الثاني دون الأول ، وهذا من غير فرق بين صورتي التخلّف بالنقصان والتخلّف بالزيادة .

والذي ينبغي أن يقال في المقام : هو أنّ البيع بشرط الكم يتصوّر بحسب مقام الثبوت على أقسام وصور :

الصورة الاُولى : أن يكون أصل البيع والمعاملة معلّقاً على ذلك الكم كما ربما يعلّق على كيف أو غيره من الأوصاف والاُمور كما إذا صرّح بأن بيعي لهذا الثوب مشروط بأن يكون عشرة أذرع بحيث لو كان أنقص لا يشتريه المشتري ولا يبيعه البائع ، أو صرّح بأنّ بيعي لما في الكيس من الجوز معلّق على أن يكون مائة عدد ولا أبيعه إذا كان أنقص كما لا يشتريه المشتري إذا كان كذلك ، وفي هذه الصورة العقد باطل من رأسه لأنه من التعليق المبطل ومع البطلان لا يبقى للنزاع في أنّ له الامضاء مجاناً أو له أن يطالب بالأرش مجال ، إذ البيع باطل وليس له الامضاء ولا الفسخ ولا

ــ[104]ــ

المطالبة بشيء لعدم الموضوع والمعاملة وهذا ظاهر .

الصورة الثانية : أن يكون أصل البيع منجّزاً على كل تقدير ولا يكون معلّقاً على شيء ولكن الثمن كان معلّقاً على ذلك الكم المشترط كما إذا اشترى الثوب على كل تقدير إلاّ أنه اشترط على البائع أن يكون ثمنه عشرة دراهم إذا كان الثوب عشرة أذرع وتسعة إذا كان تسعة ، فأصل المعاملة غير معلّقة إلاّ أنّ كون الثمن عشرة دراهم معلّق على كون الثوب عشرة أذرع وكأنه اشترى الثوب الخارجي كل ذرع بدرهم من دون أن يعلم أنه عشرة أذرع أو أقل أو أكثر ، وقد تقدّم في بيع صاع من الصبرة أنّ هذه المعاملة صحيحة ولا غرر فيها بوجه ، لأنّ الثمن بمقدار المثمن إن كان زائداً فزائد وإن كان ناقصاً فناقص ولا خطر في هذه المعاملة أصلا ، والعلم بما في الصبرة أو بذرع الثوب قبل قبضه وتسليمه غير معتبر لأنه يظهر عند تسليمه بلا خطر على أحدهما ، فالمعاملة صحيحة في هذه الصورة ويثبت للمشروط له الخيار على تقدير عدم كون الثوب عشرة أذرع لأنه صرّح بأن يكون له الخيار على تقدير عدم كون الثوب عشرة أذرع مع كون الثمن بمقدار المثمن كل ذرع بدرهم .

وبالجملة : أنه اشترط في هذه الصورة أمران : أحدهما أن يكون له الخيار على تقدير عدم تحقّق الكم المشترط . وثانيهما : أن يكون كل ذرع بدرهم أي كون الثمن بقدر المثمن ، فإذا ظهر المبيع ناقصاً عن الكم المشروط في هذه الصورة فيثبت للمشروط له الخيار ، كما أنّ الثمن ينقص بمقدار نقص المبيع لأنه لو كان عشرة أذرع كان ثمنه عشرة دراهم وحيث إنه تسعة أذرع فقيمته تسعة دراهم حسب الاشتراط ولكن لا يبقى في هذه الصورة مجال لامضاء العقد بتمام الثمن أي بلا أخذ الأرش كما هو أحد أطراف الاحتمال في المقام فإنه صرّح بأنه لو لم يكن عشرة أذرع فليس ثمنه عشرة دراهم بل ثمنه تسعة بمقدار المبيع ، فالامضاء بتمام الثمن عند ظهور النقص في المبيع لا يجري في هذه الصورة .

ــ[105]ــ

الصورة الثالثة : ما إذا كان كل من البيع والثمن غير معلّقين وكلاهما منجّزان على كل تقدير كما إذا اشترى الثوب بعشرة دراهم على كل حال ظهر ناقصاً أو غير ناقص ، فهذا الموجود اشتراه بهذا الثمن المعيّن وإن كان لا يدري أنّ المثمن عشرة أذرع أو أقل إلاّ أنه اشترط على البائع الخيار لنفسه على تقدير ظهور النقص في المبيع وعدم كونه عشرة أذرع ، والمعاملة في هذه الصورة صحيحة أيضاً ، والعلم بمقدار المبيع ممّا لا دليل على اعتباره في غير المكيل والموزون إلاّ من جهة استلزام الجهل بمقداره الغرر وهو قد يلزم وقد لا يلزم ، فيلزم إذا لم يجعل لنفسه الخيار دون ما إذا جعله لنفسه فإنه لا خطر في المعاملة حينئذ لأنه إذا ظهر ناقصاً فله أن يفسخ العقد كما هو المفروض ، نعم في خصوص المكيل والموزون يعتبر العلم بمقدارهما وإن لم يستلزم الجهل بمقدارهما الغرر إلاّ أنه للنصّ كما مرّ في محله تفصيل ذلك فراجع(1).

وفي هذه الصورة يثبت للمشروط له الخيار عند ظهور النقص في المبيع ، وله أن يمضي العقد بتمام الثمن أيضاً ، إلاّ أنه لا يتمكّن في هذه الصورة من إمضائه مع المطالبة بالأرش وقيمة الناقص لأنه بلا موجب ، إذ المفروض أنّ المعاملة وقعت على هذا الموجود بهذا الثمن الموجود لا بأقل منه فاحتمال إمضائه مع الأرش الذي هو أحد الاحتمالات في المسألة غير جار في المقام ، فلا يجتمع أطراف الاحتمالات المذكورة في صورة واحدة .

ومنه يظهر أنّ موردي النفي والاثبات في كلمات الأصحاب متعدّد ، ومعه يكون النزاع لفظياً ، لأنّ من يقول بجواز الامضاء مع المطالبة بالأرش نظره إلى الصورة الثانية كما أنّ من أنكر الامضاء مع الأرش ولم يجوّز أخذ الأرش فنظره إلى الصورة الثالثة وهما مختلفان فالنزاع لفظي ، هذا كلّه بحسب مقام الثبوت .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) راجع المجلّد الثانى من هذا الكتاب ص364 .

ــ[106]ــ

وأمّا في مقام الاثبات فيما إذا قال بعتك هذا الثوب بعشرة دراهم على أنه عشرة أذرع ، فإن أرجعنا قوله « على ... » يعني الشرط والتعليق إلى أمرين أحدهما التزامه بالمعاملة الذي معناه الخيار ، وثانيهما أنّ هذه العشرة فيما إذا كان الثوب عشرة أذرع أي أرجعناه إلى الثمن ليكون من التعليق في الثمن وكأنّه اشترى كل ذرع بدرهم فيثبت بذلك ما ذكره شيخنا الأنصاري من أنّ له الامضاء مع المطالبة بالأرش وقيمة النقص .

وبعبارة اُخرى : تكون المعاملة حينئذ من قبيل الصورة الثانية التي يكون التعليق فيها تعليقاً لأمرين أحدهما الالتزام بالمعاملة الذي نتيجته الخيار على تقدير التخلّف ، وثانيهما كون الثمن عشرة دراهم بمعنى أنّ كون الثمن عشرة دراهم معلّق على كون المبيع عشرة أذرع فإن لم يكن كذلك فالثمن أيضاً لا يكون عشرة دراهم بل بالنسبة ، فلا يبقى لما ذكره جامع المقاصد(1) من الامضاء بلا مطالبة الأرش مجال  ، لأنه من التعليق في الثمن كما مرّ .

وأمّا إذا أرجعناه أي قوله على ... إلى خصوص الالتزام بالمعاملة فقط ـ لا إليه وإلى كون الثمن عشرة دراهم ـ الراجع إلى الصورة الثالثة ، فيثبت به ما ذكره جامع المقاصد من أنه يثبت له الخيار وله الفسخ والامضاء من دون مطالبة الأرش لأنه باع الثوب بعشرة دراهم بلا تعليق .

ولكن الظاهر المطابق للمستفاد العرفي من مثل التعليق المذكور هو ما ذكره المحقّق الثاني من أنه يرجع إلى الالتزام بالمعاملة فقط وبعدمه يثبت له الخيار(2) لا

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) جامع المقاصد 4 : 428 .

(2) ولذا قال بأنّ الاشارة مقدّمة على العنوان بمعنى أنه أشار إلى الموجود الخارجي وقال بعتكه بكذا ، فالموجود بيع في مقابل الثمن المعيّن كائناً ما كانا .

ــ[107]ــ

أنه يرجع إلى أمرين أحدهما الالتزام وثانيهما كون الثمن كذا مقدار بمعنى التعليق في الثمن ، لأنه وإن كان أمراً ممكناً كما ذكرناه إلاّ أنه يحتاج إلى التصريح به في مقام الاثبات ، ومجرد الظهور اللفظي والتعليق لا يكفي فيه لأنّ ظاهره أنه تعليق للالتزام بالمعاملة لا أنه تعليق فيه وفي الثمن كما هو ظاهر بحسب الفهم العرفي ، فما أفاده شيخنا الأنصاري لا يمكن المساعدة عليه ، هذا كلّه في طرف ظهور النقص .

وكذا الحال فيما إذا ظهرت الزيادة لأنّ البائع تارةً يعلّق أصل بيعه على أن لا يكون زائداً على عشرة أمتار في بيع الأرض مثلا وقد عرفت أنه باطل ولا يجري فيه هذا النزاع أي الامضاء مجّاناً أو مع مطالبة الأرش ، واُخرى يعلّق التزامه بالمعاملة على كونه عشرة أذرع كما يعلّق كون ثمنها عشرة دراهم على كون الأرض عشرة أذرع وكأنه يشترط بيع كل ذرع منها بدرهم وعند التخلّف يثبت له الخيار وله أن يفسخ المعاملة في العشرة أذرع المبيعة لأنه له الخيار كما أنّ الزيادة باقية في ملكه على تقدير الامضاء (لأنّ الفرض التخلّف بالزيادة) وثالثة يبيع هذه الأرض بهذا الثمن منجّزاً ولكنّه يجعل لنفسه الخيار على تقدير كونها زائدة على عشرة أذرع وحينئذ عند التخلّف يثبت له الخيار فقط من دون أن يكون الزيادة له ، لأنّ الفرض أنه باع الأرض بأجمعها بعشرة دراهم ، هذا بحسب مقام الثبوت .

وأمّا في مقام الاثبات فإن أرجعنا التعليق إلى أمرين أحدهما الالتزام بالمعاملة ، وثانيهما كون ثمنه عشرة دراهم أي كل ذرع بدرهم بالمعنى المتقدّم أعني كون ثمنه عشرة دراهم معلّق على كون الأرض عشرة أذرع فإن زاد يزيد وإن نقص ينقص الذي هو الصورة الثانية ، فيثبت له الخيار مع مطالبة الزائد كما ذكره شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) وإن أرجعناه إلى خصوص الالتزام الذي هو الصورة الثالثة فيثبت له الخيار فقط دون استحقاق الزيادة كما ذكره جامع المقاصد (رحمه الله) وقد عرفت أنّ الظهور اللفظي على طبق ما ذكره جامع المقاصد .

ــ[108]ــ

وعليه فالظاهر أنّ تخلّف الشرط في الكم في جميع صوره الأربعة أعني متوافق الأجزاء كما في الثوب ومختلف الأجزاء كما في الأرض لجودة بعضها ورداءة بعضها الآخر أو الدار لاختلاف أجزائها ، كان التخلّف بالنقص أم كان بالزيادة لا يوجب إلاّ الخيار ولا يجوز مطالبة الارش معه ، لأنّ التعليق بحسب المتفاهم العرفي يرجع إلى الالتزام بالمعاملة ونتيجته الخيار ولا يرونه راجعاً إلى كون المثمن عشرة أذرع الذي نتيجته تعليق الثمن وكون الثمن بقدر المثمن .

وأمّا ما أفاده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) في الجواب عن ذلك بأنّا لا ننكر أنّ البيع على أنه عشرة أذرع بيع مع الاشتراط إلاّ أنّا ننكر أن يكون كل شرط غير مقابل بالمال ولا يقسّط الثمن عليه فهو لا يرجع إلى محصّل ، لأنّ فرض كون التعليق المذكور شرطاً فرض عدم وقوع المال في مقابله وكون شيء شرطاً مع كونه مقابلا بالمال ممّا لا يجتمعان ، فالحقّ ما أفاده جامع المقاصد كما تقدّم .