يجوز الضمان بغير جنس الدَّين - يجوز الضمان بشرط الرهانة 

الكتاب : المباني في شرح العروة الوثقى-جزء1:المضاربةولمساقاة   ||   القسم : الفقه   ||   القرّاء : 3579


ــ[434]ــ

   [ 3588 ] مسألة 21: يجوز الضمان بغير جنس الدَّين((1)) (1). كما يجوز الوفاء بغير الجنس(2). وليس له أن يرجع على المضمون عنه إلاّ بالجنس الذي عليه (3) إلاّ برضاه .

   [ 3589 ] مسألة 22 : يجوز الضمان بشرط الرهانة ((2)) فيرهن بعد الضمان (4) .

  ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) على إشكال تقدّم في الضمان بالزيادة ، إذ لا موجب لاشتغال ذمّة الضامن بغير ما اشتغلت ذمّة المضمون عنه .

   والحاصل أنه لا فرق في الزيادة الممنوعة في الضمان ، بين كونها في مقدار المال أو خصوصية من خصوصياته . فإنّ إثبات كلّ منهما في ذمّة الضامن ، من إثبات أمر زائد عما اشتغلت به ذمّة المضمون عنه . ومن هنا فلا تشمله أدلّة الضمان ولا يكون بعنوانه وحيث لا طريق غيره لإثباته ، فلا محيص عن الالتزام ببطلانه .

   (2) بلا إشكال فيه ، على ما تقتضيه الأدلّة والقواعد .

   (3) والظاهر أنّ الوفاء من غير جنس الدَّين إن كان بأمر المضمون عنه ، كان للضامن الرجوع عليه بما أدّاه ، لاقتضاء الأمر لذلك بالسيرة العقلائية ، كما عرفت .

   وإن لم يكن بأمره ، فليس له الرجوع عليه بغير جنس الدَّين . فإنّ الخصوصية هذه ـ الجنس ـ إنما كانت عن تبرّع الضامن محضاً ، ولم تكن متعلقة لأمر المضمون عنه في وقت ، فإنه لم يأمر إلاّ بأداء أصل الدَّين .

   نعم ، لو كان ثمن ما أدّاه من الجنس بدلاً عن الدَّين أقلّ منه ، لم يكن له الرجوع إلاّ بمقدار ما صالحه عليه وأدّاه ، وليس له أخذ التفاوت ، فإنه لم يخسره كي يكون له الرجوع به عليه .

   (4) ظاهر كلامه (قدس سره) فرض صحّة ذلك أمراً مفروغاً عنه ، لكنه لا يخلو عن إشكال بل منع .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) فيه إشكال بل منع .

(2) هذا إنما يتمّ فيما إذا كان الشرط بنحو شرط النتيجة ، وأما إذا كان الشرط بنحو شرط الفعل فلا يصحّ ، لأنّ مرجعه إلى جعل الخيار فيه وقد تقدّم أنّ الخيار لا يدخل في عقد الضمان .

ــ[435]ــ

بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهناً بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضّمان (1) .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   فإنّ مرجعه إن كان إلى تعليق الضمان بالشرط المتأخر ـ الرهان ـ فهو باطل جزماً ، إذ التعليق مبطل لجميع العقود إلاّ ما خرج بالدليل ، كالوصية والتدبير .

   وإن كان مرجعه إلى تعليق التزامه بالضمان على ذلك الفعل بحيث يكون التزامه به منوطاً ومشروطاً بتحقق الفعل خارجاً ، والذي يرجع إلى جعل الخيار لنفسه على تقدير التخلّف، كما هو الغالب والمتعارف في موارد أخذ الأفعال شرطاً في العقود، فهو باطل أيضاً ، لما تقدّم ـ في المسألة الخامسة من هذا الكتاب ـ من عدم قابلية عقد الضمان لجعل الخيار فيه ، نظراً إلى تجاوز الحقّ فيه لطرفيه .

   فإنّ الأمر لا يتعلق بالضامن والمضمون له خاصّة كي يقررا ما شاءا ، وإنما هو متعلق بالمضمون عنه أيضاً حيث يستلزم الضمان براءة ذمّته ، فإنّ اشتغالها ثانياً لمجرد رضا أحد الطرفين أو هما معاً به ، أمر يحتاج إلى الدليل وهو مفقود .

   نعم ، لو رجع هذا الاشتراط إلى مجرد الحكم التكليفي المحض ووجوب الوفاء على المشروط عليه وجواز إلزامه به ـ كما هو الحال في الاشتراط في ضمن عقد النِّكاح ـ بحيث يكون رضا المشروط له بالعقد معلقاً على التزام المشروط عليه بالشرط ولكن من غير ثبوت خيار له على تقدير التخلّف ، فلا بأس به .

   ولا يرد عليه أنه من تعليق أصل العقد ، فإنه لا يقتضي البطلان ، ما دام أنّ التعليق إنّما هو على أمر حاصل بالفعل ـ الالتزام ـ  .

   إلاّ أنه خلاف المتعارف والشائع في العقود جداً ، فلا يمكن حمل الاشتراط عليه إلاّ بالإحراز ، ولو من جهة نصب القرينة عليه أو التصريح به .

   (1) بلا إشكال في صحّته . لما عرفته مراراً من أنه كل ما كان للمكلف انشاؤه مستقلاًّ وإيجاده بالفعل من غير اعتبار سبب خاصّ فيه ، كان له إنشاؤه بالشرط في ضمن عقد آخر ، إذ لا يعتبر في الإنشاء إلاّ الاعتبار النفساني المقرون بالمبرز خارجاً كيفما كان ، ومن غير تقييد بكونه إنشاءً مستقلاًّ أو شرطاً في ضمن عقد من العقود .




 
 


أقسام المكتبة :

  • الفقه
  • الأصول
  • الرجال
  • التفسير
  • الكتب الفتوائية
  • موسوعة الإمام الخوئي - PDF
  • كتب - PDF
     البحث في :


  

  

  

خدمات :

  • الصفحة الرئيسية للمكتبة
  • أضف موقع المؤسسة للمفضلة
  • إجعل الموقع رئيسية المتصفح

الرئيسية   ||   السيد الخوئي : < السيرة الذاتية - الإستفتاءات - الدروس الصوتية >   ||   المؤسسة والمركز   ||   النصوص والمقالات   ||   إستفتاءات السيد السيستاني   ||   الصوتيات العامة   ||   أرسل إستفتاء   ||   السجل

تصميم، برمجة وإستضافة :  
 
الأنوار الخمسة @ Anwar5.Net