وكذا لو كان الوطء شبهة(2) منهما، سواء كان مع العقد أو شبهة مجردة، فإن الولد مشترك(3).

   وأما لو كان الولد عن زنا من العبد، فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الأمة، سواء كان من طرفها شبهة أو زنا(4) .

   [ 3809 ] مسألة 9 : إذا كان أحد الأبوين حراً فالولد حرّ(5) لا يصح اشتراط رقِّيّته على الأقوى(6) في ضمن عقد التزويج ، فضلاً عن عقد خارج لازم . ولا

ـــــــــــــــــــــــــــــــ
   (2) بلا خلاف فيه بينهم ، حيث يجري على المولود من الشبهة أحكام المولود من الزواج الصحيح .

   (3) على ما اختاروه ، ومختص بمالك الأمة على ما اخترناه .

   (4) وهو إنما يتمّ على ما اخترناه من تبعية المولود للأب ، وأما على ما اختاره الماتن تبعاً للمشهور من الاشتراك فلا وجه له ، بل لا بدّ من الحكم باشتراك المالكين في المولود ، فإنّ زنا العبد لا يوجب سقوط حق المولى عن نمائه . وأما النص الوارد في زنا الحر بالأمة وأنّ الولد حينئذ لمالك الأمة ، فلا يمكن التعدِّي عن موضوعه إلى العبد ، ولا سيما مع وضوح الفارق بينهما ، فإنّ الزاني إذا كان حراً فقد أقدم على إلغاء احترام مائه ، وأما العبد فليس له ذلك فإنّه هو ونماءه مملوك لغيره .

   (5) لجملة من النصوص المعتبرة ، على ما تقدّم بيانها مفصلاً .

   (6) خلافاً للمشهور ، حيث التزموا بصحّة الشرط ونفوذه ، مستدلين له :

   تارة بعمومات أدلة نفوذ الشرط، كقوله (صلّى الله عليه وآله وسلّم): «المؤمنون عند شروطهم».

ــ[71]ــ

   واُخرى برواية إبراهيم بن هاشم ، عن أبي جعفر ، عن أبي سعيد عن أبي بصير عن أبي عبدالله (عليه السلام) ، قال : «لو أن رجلاً دبّر جارية ثمّ زوجها من رجل فوطئها كانت جاريته وولدها مدبّرين ، كما لو أن رجلاً أتى قوماً فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك» (1) .

   بدعوى أنها وإن كانت مطلقة من حيث الاشتراط وعدمه ، إلاّ أنه لا بدّ من الحمل على صورة الاشتراط ، جمعاً بينها وبين ما دلّ على حرية المتولد من أبوين أحدهما حرّ .

   غير أن الصحيح هو ما ذهب إليه الماتن (قدس سره)، فإنّ الاستدلال بالعمومات لا يمكن المساعدة عليه، لما عرفته من أنها ليست مشرعة وإنّما هي تقتضي نفوذ الشرط المشروع خاصّة ، فلا توجب لزوم الحكم المخالف للكتاب والسنّة .

   ولو تنزّلنا عن ذلك وقلنا بصحّة شرط النتيجة ، فلا مجال للقول بلزوم الشرط في المقام . وذلك لأن دليل لزوم الوفاء بالشرط ، إنما يقتضي إثبات لزوم الوفاء بالنسبة إلى المشروط عليه بحيث يلزمه ما لم يكن لازماً له ، وأما إثبات لزوم الوفاء بالنسبة إلى الأجنبي عنه فلا دليل عنه . ومن هنا فحيث إن الحرية من صفات المولود وقائمة به ، وليست هي من الأحكام المتوجهة إلى المشروط عليه ، فلا مجال للقول بلزوم اشتراط عدمها .

   وأما الرواية فالكلام فيها من مقامين : السند ، والدلالة .

   أمّا المقام الأوّل : فلا يخفى أنها ضعيفة من حيث السند، باعتبار أن المكنى بـ  (أبي جعفر) مشترك بين كثيرين ، والمعروف منهم هو أحمد بن محمد بن عيسى، وهو ثقة . إلاّ أنه لم يعهد ولا في رواية واحدة رواية إبراهيم بن هاشم عنه ، على أنّ لإبراهيم بن هاشم رواية عن أبي جعفر عن أبي بصير مباشرة ، مع أن من غير المحتمل رواية أحمد ابن محمد بن عيسى عن أبي بصير بلا واسطة .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الوسائل ، ج 21 كتاب النكاح ، أبواب نكاح العبيد والإماء، ب 30 ح 10 .

ــ[72]ــ

   ومن هنا فليس (أبو جعفر) في المقام هو أحمد بن محمد بن عيسى، وحيث لا يدرى من هو فلا يمكن الاعتماد عليها . واحتمال كونه هو أحمد بن محمد بن أبي نصر البزنطي ، في غاية الضعف ، لأنه وإن كان يكنى بهذه الكنية ـ على إشكال ـ فإنّ النجاشي (قدس سره) قد كنّاه بأبي جعفر ، ثمّ ذكر أنه قيل أنّ كنيته (أبو علي) (1) إلاّ أنّ الظاهر أنه غير معروف بهذه الكنية على ما يظهر ممّا ذكره النجاشي. على أنه لو فرض اشتهاره بذلك ، فلا نعهد في النصوص رواية يرد في سندها عنوان (أبي جعفر) ويراد به البزنطي ، وهذا يعني أنه وإن كان مشتهراً في غير النصوص بذلك إلاّ أنه لم يعرف في النصوص بذلك ، وإنما يعبر عنه بالبزنطي وأحمد بن محمد بن أبي نصر وغير ذلك من العناوين .

   هذا كله من جهة ، ومن جهة اُخرى فإنّ (أبا سعيد) أو (أبا سعد) على ما في بعض النسخ ، مجهول ولم يرد فيه توثيق .

   ومن هنا فلا مجال للاعتماد عليها من حيث السند .

   وأمّا المقام الثاني : فالرواية أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام ، لأ نّها كالصريحة ـ إن لم تكن صريحة بالفعل ـ في أنّ تبعية الولد للاُم إنما هي من جهة مملوكية الاُم ، بحيث تكون رقية الولد ناشئة من نفس رقية الاُم مع قطع النظر عن سائر الجهات على الإطلاق ، فلا تكون دليلاً على اقتضاء الاشتراط لرقيته ، على ما هو محل الكلام .

   فلو تمّ سند هذه الرواية لكانت من النصوص الدالّة على مدعى ابن الجنيد ، من الحكم برقية الولد إذا كانت اُمه مملوكة وإن كان أبوه حراً ، ولا ترتبط بما نحن فيه بشيء .

   ومن هنا فالصحيح في المقام هو ما ذهب إليه الماتن (قدس سره) وغيره ، من إلغاء هذا الشرط واعتباره كالعدم ، لكونه مخالفاً للكتاب والسنة ، وإن ذهب المشهور إلى خلافه .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) رجال النجاشي : 81 رقم 198 .

ــ[73]ــ

يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج (1) .
ـــــــــــــــــــ

   (1) كما لو زوج المولى أمته من حر من غير اشتراط ، ثمّ باعه شيئاً واشترط عليه
أن يكون الولد رقّاً له ، فإنه حينئذ لا مجال للقول بسراية فساد الشرط إلى عقد التزويج الذي وقع مطلقاً ومن غير تقييد .