[ 3853 ] مسألة 20 : لا يصحّ نكاح الحمل وإنكاحه وإن علم ذكوريته أو اُنوثيته، وذلك لانصراف الأدلّة ((1)) (1) . كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه ولو بتولِّي الوليّ ، وإن قلنا بصحّة الوصيّة له عهدية ، بل أو تمليكية أيضاً (2) .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   (1) الصحيح في التعليل أن يقال : إنّ أدلّة المقام لا إطلاق لها يشمل الحمل ، فإنّ الآيات الكريمة والنصوص الواردة في النكاح جوازاً ومنعاً ، واردة في الإنسان الخارجي ، أعني ما هو بالفعل متصف بالإنسانية كالرجل والمرأة والصغير والبالغ والعبد والأمة ، ومن الواضح عدم صدق شيء من هذه العناوين على الحمل .

   إذن فليس هناك إطلاق يشمل الحمل ، كي يدعى انصرافه عنه . ومن هنا فيحكم بالبطلان ، لعدم الدليل عليه من الكتاب أو السنة ، وعدم جريان بناء العقلاء على إنكاح الحمل .

   (2) فإنه لا يمكن قياس التزويج بالوصيّة ، حيث إن المعتبر في الوصيّة لما كان هو وجود الموصى له ، وقع الخلاف بينهم في كفاية الوجود في بطن الاُم حملاً ، وعدمها واعتبار وجوده في الخارج . فمنهم من ذهب إلى الأوّل ، لإطلاقات أدلّة الصحّة . ومنهم من ذهب إلى الثاني ، لاعتبار كون المالك إنساناً خارجياً ، فلا ينفع كونه حملاً . وهذا بخلاف التزويج ، حيث قد عرفت أن أدلّة النكاح قاصرة الشمول للحمل نكاحاً وإنكاحاً .

   ثمّ إنّ الفرق بين الوصيّة العهدية والتمليكية في الأثر ، إنما يظهر فيما إذا حكمنا ببطلانها .

   ففي الأوّل يحكم بلزوم صرف المبلغ الموصى به في أقرب الاُمور بالفعل المعيّن وذلك لعدم انتقاله إلى ملك الورثة حيث إن الإرث إنما يكون بعد الوصيّة ، بل يبقى على ملك الميت بحكم قانون الوصيّة ، فإذا لم يمكن صرفه في المورد المعيّن صرف في أقرب الموارد بالقياس إليه .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الظاهر أنه لا يوجد إطلاق يعم نكاح الحمل حتى يدّعي انصرافه .

ــ[170]ــ

   [ 3854 ] مسألة 21 : لا يشترط في النِّكاح علم كل من الزوج والزوجة بأوصاف الآخر(1) ممّا يختلف به الرغبات ، وتكون موجبـة لزيادة المهر أو قلّته فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها . فلا تجري قاعدة الغرر هنا (2) .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   وهذا بخلاف الثانية ، حيث يرجع الموصى به إلى الورثة ، نظراً لبطلان التمليك الذي حققه الميت فلم يكن قد خرج عن ملكه بذلك التصرف ، وحيث إنه لم يبقه في ملكه ولم يحبسه لنفسه لعدم وجود وصيّة اُخرى ، يكون حاله حال سائر أمواله ينتقل على حد باقي أمواله إلى ورثته .

   (1) بلا خلاف فيه ولا إشكال بين الأصحاب ، بل ادعى في الجواهر الضرورة عليه (1) . وتدلّ عليه السيرة القطعية المتصلة بعهد المعصومين (عليهم السلام) ، فإنها قائمة على الجواز من دون ردع .

   (2) هذه القاعدة ثابتة في البيع بلا خلاف فيه ، سواء تمّ النبوي المشهور (نهى النبيّ عن بيع الغرر) أم لم يتمّ . وأما شمولها لغيره من المعاملات ، فهو مورد بحث وكلام بين الأصحاب ، ولا دليل عليه سوى ما ذكره العلامة (قدس سره) في التذكرة من (أن النبيّ (صلّى الله عليه وآله وسلّم) نهى عن الغرر) (2) لكنه لم يثبت .

   وكيف كان ، فلا مجال للتعدي إلى النكاح ، لأنه ليس من العقود المعاوضية التي يراد منها تبديل الأعيان مع الاحتفاظ على المالية ، وإنما هو علقة خاصة قائمة بين الرجل المعيّن والمرأة المعيّنة ، ولذا يصح العقد من غير مهر على الإطلاق . نعم ، يثبت مهر المثل عند الدخول بها ، إلاّ أنه غير العقد ، فإنه يصحّ من دونه .

   وعلى هذا الأساس لم يلتزم أحد بثبوت الخيار في المهر له أو لها ، فيما إذا تبين زيادة المسمّى عن مهر المثل أو نقصانه عنه ، بدعوى الغبن .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الجواهر 29 : 157 .

(2) تذكرة الفقهاء 2 : 584 ـ 587 .