الثالث : اشتراط الضمان في الاجارة \ الرابع : اشتراط عدم الخروج بالزوجة إلى بلد آخر 

الكتاب : التنقيح في شرح المكاسب - الجزء الخامس : الخيارات-3   ||   القسم : الفقه   ||   القرّاء : 2882


ومنها : اشتراط الضمان في الاجارة حيث إنه وقع مورد الكلام ، واتّفقوا على جوازه في العارية ، وعليه فيشكل في أنّ اشتراط الضمان هل هو موافق للكتاب وأنه يرفع عدم ضمان المحسن والأمين فلماذا منعوا عنه في الاجارة ، وإن كان الاشتراط المذكور على خلاف الكتاب ولم يرفع عدم ضمان الأمين فكيف اتّفقوا على صحته في

ــ[49]ــ

العارية .

ولا يخفى أنّ الضمان في الأعيان الخارجية منحصر في الشريعة المقدّسة في موردين : أحدهما موارد وضع اليد على مال الغير واستيلائه عليه . وثانيهما موارد إتلاف مال الغير ، وقد ثبت الضمان في هذين الموردين حسب سيرة العقلاء وبنائهم ودلالة الأخبار عليه ، وأمّا ثبوته في غير هذين الموردين فهو مّما لم يدلّ على إمضائه دليل ، وعليه فاشتراط الضمان في العارية والاجارة وغيرهما على خلاف الكتاب لأنّ الاستيلاء فيهما غير مضمّن بحسب الأخبار لأنّ الأمين والمحسن لا يضمن (مَا عَلَى الُْمحْسِنِينَ مِنْ سَبِيل)(1) فلا يصح اشتراط ضمان العين على تقدير تلفها في شيء من العقود ، فاشتراط الضمان أعني اعتباره غير نافذ .

نعم قد وردت روايات(2) في العارية دلّت على ثبوت الضمان مع الاشتراط بل قد ورد(3) الضمان في مثل الذهب والفضة وإن لم يشترط ، وبهذه الأخبار نبني على صحة الاشتراط في العارية دون الاجارة ، وهذه الأخبار الدالّة على صحة اشتراط الضمان مخصّصة لما دلّ على عدم الضمان في موارد الأمانة والاحسان ، وأمّا الاجارة فاشتراطه فيها مخالف للكتاب كما مرّ .

بقي في المقام أمر قد اشتبه على جملة من الأعلام وغيرهم ، وهو أنّ ما منعناه في الاجارة أو غيرها من العقود إنما هو اشتراط الضمان الذي هو حكم واعتبار شرعي ، وأمّا إذا اشترط في الاجارة أو غيرها دفع مثل المال أو قيمته على تقدير تلفه فهو ممّا لا مانع عنه لأنه من شرط الفعل لا الحكم والاعتبار ، بمعنى أنه إذا

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) التوبة 9 : 91 .

(2) الوسائل 19 : 91 / كتاب العارية ب1 ح1 .

(3) الوسائل 19 : 96 / كتاب العارية ب3 .

ــ[50]ــ

اشترط الضمان مثلا فلازمه استقرار الضمان في ذمّة المشروط عليه بحيث لو مات اُخرج من تركته ، فلو تلفت العين حينئذ يجب عليه دفع مثلها أو قيمتها لأجل الضمان ، وأمّا إذا لم يشترط ضمان المشروط عليه بشيء حتى يشتغل ذمّته وإنّما شرط عليه فعلا وهو دفع مثل المال أو قيمته على تقدير تلفه ففي مثله لا حكم شرعي في البين ولا اشتغال ذمّة بحيث لو مات اُخرج من تركته ، بل هو مجرد إلزام شرعي بالفعل أي بدفع المثل أو القيمة أو بدفع مبلغ معيّن ولو كان أكثر من قيمة العين أو أقل فإنه شرط نافذ ، لأنّ هذا الفعل عمل سائغ في نفسه مع قطع النظر عن الاشتراط لأنّ المستأجر أو غيره لو دفع قيمة المال التالف إلى مالكه لما كان فيه محذور ومنع ولو بلا اشتراط ، فاشتراطه صحيح ولا ربط له بضمان المال ، وبهذا صحّحنا عقد التأمين المعبّر عنه في الفارسية بـ « بيمه » .

ومن جملة الفروع التي تعرّض لها شيخنا الأنصاري(1) وذكر أنّ الاشتراط فيها على خلاف الكتاب : اشتراط أن لا يخرج بالزوجة إلى بلد آخر ، فإنه ممّا وقع فيه الخلاف في أنه على خلاف الكتاب حيث إنّ إطاعة الزوج واجبة على زوجته واختيار مسكنها بيده يسكنها أين ما شاء فلا يكون هذا الشرط نافذاً ، أو أنه غير مخالف للكتاب ؟

والظاهر أنّ هذا الاشتراط من قبيل شرط الفعل أعني الاسكان في بلد أو مكان ولا مانع من صحته ، لأنّ هذا الفعل أعني الاسكان في بلد أو مكان كان أمراً مباحاً سائغاً للزوج في الشريعة المقدّسة ، فيكون اشتراطه نافذاً لأنه غير مخالف للكتاب ، وقد عرفت أنّ الضابط في جواز الشرط وعدمه هو مخالفة مورد الشرط للكتاب وعدمها في نفسه قبل الاشتراط ، وهذا العمل قبل الاشتراط سائغ فشرطه

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 6 : 30 .

ــ[51]ــ

صحيح .

ثم إنه إذا اشترط عدم إخراجها عن مكان معيّن كبلدها مثلا ولكن الزوج خالف هذا الوجوب وأراد إخراجها إلى بلد آخر فهل تجب على الزوجة إطاعته في ذلك أو لا يجب ؟

ربما يقال بوجوب إطاعتها ، لأنّ اختيارها بيده فيحرم عليها مخالفة زوجها .

والصحيح أنه لا يجب عليها إطاعته في ذلك ، لأنّ إطاعته إنما تجب فيما له لا فيما ليس له ، وقد فرضنا أنّ إخراجها عن بلدها مثلا ليس له حسب الاشتراط وبحسب وجوب الوفاء بالشروط فكيف تجب إطاعته فيما ليس له ، نعم جواز المخالفة في ذلك لا ربط له بجوازها من سائر الجهات كما لا يخفى .

ثمّ إنّ شيخنا الأنصاري عدّ من هذه الفروع فروعاً غير ما تقدّم آنفاً :




 
 


أقسام المكتبة :

  • الفقه
  • الأصول
  • الرجال
  • التفسير
  • الكتب الفتوائية
  • موسوعة الإمام الخوئي - PDF
  • كتب - PDF
     البحث في :


  

  

  

خدمات :

  • الصفحة الرئيسية للمكتبة
  • أضف موقع المؤسسة للمفضلة
  • إجعل الموقع رئيسية المتصفح

الرئيسية   ||   السيد الخوئي : < السيرة الذاتية - الإستفتاءات - الدروس الصوتية >   ||   المؤسسة والمركز   ||   النصوص والمقالات   ||   إستفتاءات السيد السيستاني   ||   الصوتيات العامة   ||   أرسل إستفتاء   ||   السجل

تصميم، برمجة وإستضافة :  
 
الأنوار الخمسة @ Anwar5.Net